Fagartikkel Oppsigelser ved ned­bemanning stiller en rekke arbeids­rettslige krav

Av advokat Rachna Rohatgi Khan, Juristforbundets Advokatkontor

Som følge av koronasituasjonen opplever vi samfunnsmessig utfordringer med økonomiske nedgangstider, hvor særlig arbeidslivet, kultur- og sportsbransjen har blitt hardt rammet. Rekordmange arbeidstakere opplever midlertidig arbeidsopphør i form av permitteringer. Det er i dagens arbeidsmarked en frykt for at unntakstilstanden og den videre utviklingen på sikt vil føre til varige nedbemanninger. Det stilles en rekke arbeidsrettslige krav til virksomheter som ser seg nødt til å gå til oppsigelse av arbeidstakere.

Advokatkontoret i Juristforbundet vil i denne artikkelen belyse viktige regler som gjelder ved oppsigelser og nedbemanninger på grunn av rasjonaliseringstiltak eller driftsinnskrenkninger.

Nedbemanning kjennetegnes ved at det er forhold hos virksomheten som innebærer at arbeidsgiver har behov for å redusere antall ansatte gjennom oppsigelse. Lov og avtaleverk stiller krav til arbeidsgiver både når det gjelder oppsigelsesgrunnlag og saksbehandling for at en nedbemanning skal være saklig, og derav lovlig. 

Kravet til saklighet

For å kunne nedbemanne og si opp ansatte må det foreligge saklig grunn. Saklighetskravet retter seg både mot selve grunnlaget for nedbemanningen og mot utvelgelsesprosessen. Saklighetsvurderingen kommer således inn på flere områder ved en nedbemanningsprosess. 

Saklighetsvurderingen ved oppsigelse følger av arbeidsmiljøloven (aml) § 15-7:

«(1) Arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold.

(2) Skyldes oppsigelsen driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, er den ikke saklig begrunnet dersom arbeidsgiver har et annet passende arbeid i virksomheten å tilby arbeidstaker. Ved avgjørelse av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, skal det foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker.

(3) En oppsigelse som skyldes at arbeidsgiver setter ut eller tar sikte på å sette ut virksomhetens drift på oppdrag ved bruk av selvstendige oppdragstakere, er ikke saklig med mindre det er nødvendig av hensyn til virksomhetens fortsatte drift.»

Lovbestemmelsen er ufravikelig. Oppsigelse på grunn av nedbemanning forutsetter at en oppsigelse er saklig begrunnet i virksomhetens forhold og at det ikke finnes annet passende arbeid i virksomheten. I tillegg må arbeidsgiver foreta en interesseavveining mellom arbeidsgivers behov for å nedbemanne og de ulemper en oppsigelse vil påføre den enkelte arbeidstaker. Først vurderes saklighetskravet opp mot situasjonen i virksomheten og så vurderes saklighetskravet overfor den enkelte arbeidstaker som vurderes sagt opp.

For statsansatte er adgangen til å si opp på grunn av virksomhetens forhold regulert i statsansatteloven § 19. Ordlyden er harmonisert med aml § 15-7, men meningsinnholdet må tolkes i samsvar med statens særpreg. I det følgende er det arbeidsmiljølovens regler som vil gjennomgås. Prinsipper og føringer vil gjelde tilsvarende for staten der det ikke finnes særregler i statsansatteloven eller statlige tariffavtaler.  

Tariffbundne virksomheter kan i tillegg til arbeidsmiljølovens regler ha bestemmelser i tariffavtalen om hvordan er nedbemanningsprosess skal gjennomføres. For eksempel er det regler om medbestemmelse, samt utvelgelseskriterier i Hovedtalen LO-NHO.

Virksomhetens situasjon

Ved vurdering av saklighetskravet tas det som nevnt utgangspunkt i situasjonen for virksomheten.  Arbeidsgiver må ha et reelt behov for å nedbemanne og det må kunne dokumenteres. Ledelsen kan for eksempel se behov for å redusere personalkostnader på grunn av lavere omsetning, eller det kan være fare for nedleggelse. Arbeidsgiver kan også ha et behov for å kutte kostnader selv om virksomheten har god omsetning og inntjening med det formål å øke lønnsomheten.

Arbeidsgiver kan langt på vei gjøre saklige endringer i virksomheten i medhold av arbeidsgivers styringsrett. Domstolene er normalt varsomme med å overprøve arbeidsgivers vurdering av behovet for å redusere arbeidsstokken, under forutsetning av at det er foretatt en forsvarlig saksbehandling i forkant. Begrunnelsen her er at det legges til grunn at arbeidsgiver kjenner virksomheten best og er den som har ansvaret for forsvarlig drift.

Med henvisning til arbeidsgivers ansvar vil det under visse vilkår ofte bli ansett for å foreligge saklig grunn til å nedbemanne hvis arbeidsgiver beslutter å avslutte enkelte oppgaver eller at oppgavene skal utføres i redusert omfang. 

Utvelgelseskrets og utvelgelseskriterier

Ved vurdering av hvem som skal sies opp, må både utvalgskrets og utvelgelseskriterier være saklig begrunnet. Dette er fastslått i en rekke dommer, se f.eks. HR-2019-424-A (Skanska) hvor følgende fremkommer:

«Det fremgår at en oppsigelse, også når den skyldes virksomhetens forhold, må være "saklig begrunnet". Dette innebærer at ikke bare behovet for nedbemanning, dens størrelse og utvelgelseskretsen må være saklig begrunnet, men også selve utvelgelsen av arbeidstakere til oppsigelse».

Ofte er det nettopp utvalgskrets og utvelgelseskriterier, som skaper tvister ved nedbemanninger. Domstolene kan etterprøve om utvalgskrets og utvalgskriterier er saklig begrunnet, men domstolene er normalt tilbakeholdne med å overprøve avtaler som er inngått mellom arbeidsgiver og de tillitsvalgte. I HR-2017-561-A (Posten II) uttalte Høyesterett at:

«Avtaler mellom arbeidsgiver og de tillitsvalgte er ikke bindende for saklighetsvurderingen etter arbeidsmiljøloven § 15-7, se også Rt. 1987 side 117 (Bergen Diesel), men gjenstand for domstolskontroll. Domstolene må imidlertid vise stor tilbakeholdenhet ved prøvingen. Dette innebærer at avtaler med tillitsmannsapparatet vil måtte veie tungt ved saklighetsvurderingen».

Utvelgelseskrets

Det rettslige utgangspunktet er at hele virksomheten ved nedbemanninger skal vurderes samlet.  Det innebærer at utvelgelsen av hvilke ansatte som skal sies opp vurderes i hele virksomheten. 

Ut fra flere nedbemanningsprosesser de siste årene, har vi imidlertid erfart at arbeidsgiver ønsker å begrense utvalgskretsen til deler av virksomheten. Arbeidsgiver kan da forenkle utvelgelsesprosessen ved å vurdere grupper av ansatte eller mindre enheter, som en avdeling eller en filial.

Det vil innebære at arbeidstakere utenfor utvalgskretsen blir skjermet fra en oppsigelse. Arbeidstakere i selve utvalgskretsen vil derimot sammenlignes med en mindre gruppe, noe som kan være en ulempe for den enkelte. Spørsmålet om utvalgskretsen kan begrenses må avgjøres konkret i hvert enkelt tilfelle og beslutningen må være saklig.

Momenter ved vurderingen vil være virksomhetens størrelse og økonomiske situasjon, forskjeller mellom avdelingene, geografi, langvarig praksis, kompetansebehov, samt tillitsvalgtes synspunkter. 

Adgangen til å begrense utvalgskretsen er drøftet i flere dommer, jf. blant annet i Rt. 2015 s. 1332 (Gresvig) og HR-2017-561-A (Posten II). Domstolene aksepterte en begrenset utvalgskrets i disse sakene.

I HR-2019-1986-A (Telenor) aksepterte derimot ikke Høyesterett en begrenset utvalgskrets. Saken omhandlet en salgskonsulent som mottok oppsigelse grunnet nedbemanning i businessdivisjonen i Trondheim. Vedkommende hadde til sammen 32 års ansiennitet. Utvalgskretsen besto av 11 arbeidstakere, der vedkommende i saken var den eneste innenfor sin stillingskategori. Det var ingen andre hun kunne sammenlignes med. Hennes 32 år lange ansiennitet ble ansett å miste sin betydning som utvelgelseskriterium, sett hen til det tariffestede ansiennitetsprinsippet Telenor var bundet av etter Hovedavtalen LO-NHO § 8-2.

Arbeidsrettens forståelse av Hovedavtalen var av sentral betydning for Høyesterett. Dommen viser at tariffbundne virksomheter må være ekstra påpasselige med forpliktelser som er avtalt i en tariffavtale. 

Utvelgelseskriterier

Utvelgelseskriteriene må også være saklige. Valget mellom hvem av de ansatte som skal sies opp innenfor utvalgskretsen må begrunnes i avtalte utvelgelseskriterier, jf. aml § 15-2 mv nedenfor. Kriteriene kan være både objektive og subjektive. Typiske objektive kriterier vil være formell kompetanse, alder, ansiennitet og resultater (salgsresultater).

Subjektive kriterier vil vanligvis være mer skjønnsmessige, som personlig egnethet, særskilt kompetanse og sosiale forhold (f.eks. forsørgelsesbyrde, muligheter for annet arbeid, m.m.) Virksomhetens behov må kartlegges. Dette gjelder både kompetansebehov fremover, og eventuelle behov som vil bortfalle. Kartleggingen vil være førende for hvilke utvelgelseskriterier som skal vektlegges.  Sentrale kriterier er normalt kompetanse, ansiennitet og sosiale forhold.

Annet passende arbeid

Før oppsigelse finner sted, må arbeidsgiver undersøke om det finnes «annet passende arbeid» i virksomheten, som kan tilbys arbeidstaker jf. aml § 15-7 (2).

Arbeidsgiver har ikke plikt til å opprette en ny stilling som det ikke er behov for, men arbeidsgiver har en plikt til å omplassere arbeidstaker hvis det finnes en passende ledig stilling eller et utdekket arbeidsbehov jf. Ot.prp.nr. 41 (1975-76) s. 72.

Hva som defineres som «annet passende arbeid» må vurderes konkret. Arbeidstaker må oppfylle de nødvendige faglige og personlige egenskapene for den ledige stillingen. Arbeidet som tilbys bør både innholdsmessig og lønnsmessig være mest mulig likt arbeidstakerens opprinnelige stilling. Hvis arbeidstakeren kan utføre arbeidet som er tillagt stillingen på en rimelig god måte, anses stillingen som oftest som «passende». Dette gjelder selv om andre kan fylle stillingen på en bedre måte. Men arbeidstakers holdning til om en stilling er «passende» bør vektlegges. Innenfor rammene av «passende» må det kunne forventes at arbeidstakeren tilbys opplæring i den nye stillingen slik at arbeidstakeren kan fylle stillingen på en god måte. 

Hvis det ikke finnes et «annet passende arbeid» og arbeidstaker står i fare for å bli sagt opp, må arbeidsgiver tilby arbeidstageren andre stillinger som er ledige, selv om det ikke anses som «passende».  Arbeidstaker kan foretrekke å få en lavere gradert stilling fremfor å stå uten arbeid. 

I HR-2018-880-A (Linjebygg) uttalte Høyesterett at hvis arbeidsgiver nedbemanner i en del av virksomheten og noenlunde sammenfallende i tid foretar nyansettelser i en annen del av virksomheten, kan ikke vurderingen av annet passende arbeid isoleres til datoen for oppsigelse. Arbeidsgiver må i slike tilfeller dokumentere at det foreligger saklig grunn til å håndtere prosessene atskilt. Høyesterett slo videre fast at arbeidsgivers plikt til å tilby annet passende arbeid skal ta utgangpunkt i virksomheten som helhet. 

Hvis arbeidsgiver og arbeidstaker blir enige om ny stilling, skal det inngås en ny, skriftlig arbeidsavtale i samsvar med reglene i aml §§ 14-5 og 14-6.

Interesseavveining

Før oppsigelsesvedtak treffes, plikter arbeidsgiver å foreta en interesseavveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker, jf. aml § 15-7 (2). Her må virksomheten vurdere fordelene for virksomheten ved å si opp den ansatte opp mot ulempene dette medfører for den enkelte arbeidstaker. For virksomheten vil det være et viktig moment hvor alvorlig situasjonen er. Jo mer akutte forholdene i virksomheten er jo mer skal til for at en interesseavveining vil falle i arbeidstakerens favør. 

I HR-2017-561-A (Posten II) kom Høyesterett til at oppsigelsen var ugyldig. Flertallet kom til at interesseavveiningen var mangelfull og at saklighetskravet derfor ikke var oppfylt. Høyesterett uttalte følgende utgangspunkt for interesseavveiningen:

«Ved avgjørelse av om en oppsigelse har saklig grunn i driftsinnskrenkning eller rasjonaliseringstiltak, skal det etter bestemmelsen foretas en avveining mellom virksomhetens behov og de ulemper oppsigelsen påfører den enkelte arbeidstaker. Ved denne avveiningen står vanligvis flere vurderingsmomenter sentralt; slik som fremsatt stillingstilbud, arbeidstakerens alder, tjenestetid, økonomiske situasjon og utsikter på arbeidsmarkedet holdt opp mot bedriftens behov for å gjennomføre nødvendig nedbemanning.

Det alminnelige utgangspunktet er at "det skal meget til for å la den enkelte ansattes individuelle interesser være avgjørende når det rasjonaliseringstiltak som det er spørsmål om å gjennomføre, …, har store dimensjoner og omfatter en rekke ansatte", jf. Rt. 2008 side 749 avsnitt 41. Rommet for interesseavveininger er også mindre i de tilfeller det er tilbudt annet passende arbeid, jf. i samme dom.

Slik foreliggende sak ligger an, spiller imidlertid disse avveiningsmomentene en underordnet rolle sammenlignet med mer strukturelle interessespørsmål ved omstillingsarbeidet…».

Drøfting med den enkelte arbeidstaker før beslutning om oppsigelse

Før en eventuell oppsigelse skal det avholdes drøftelsesmøte med arbeidstakeren som vurderes sagt opp jf. aml § 15-1. Hensikten med møtet er at arbeidsgiver skal kunne foreta de nødvendige vurderinger i forhold til saklighetskravet jf. aml 15-7. I møtet skal arbeidsgiver redegjøre for grunnlaget for oppsigelsen, utvelgelseskriterier samt hva som er vektlagt i den konkrete utvelgelsen.  

I drøftelsesmøtet bør arbeidstakeren trekke frem momenter som skal vektlegges i hans eller hennes favør, som for eksempel kompetanse, ansiennitet og personlige følger av en oppsigelse.  Øvrige momenter som forsørgelsesansvar, gjeld, medisinske forhold hos seg selv eller familien, alder samt muligheten til å få ny jobb bør også trekkes frem. Arbeidstaker kan ha med seg tillitsvalgt, en advokat eller en annen rådgiver i drøftelsesmøtet. Av hensyn til senere dokumentasjon, bør det skrives referat fra møtet. Opplysningene som fremkommer i drøftelsesmøtet vil være viktig vurderingsmomenter for virksomheten. Dette gjelder både i forhold til interesseavveiningen og utvelgelsen av hvem som skal sies opp.

Beslutning om oppsigelse

Etter at drøftelsesmøtet er avholdt, jf. aml § 15-1, vil arbeidsgiver ta endelig stilling til om virksomheten skal gå videre med oppsigelse og eventuelt hvilke arbeidstakere som skal sies opp.  En oppsigelse skal være skriftlig og følge de formkrav som fremgår av aml § 15-4.

Som et alternativ til oppsigelse kan virksomheten tilby arbeidstakeren en sluttpakke. Dette er en avtale hvor partene blir enige om at arbeidsforholdet opphører, mot at arbeidstakeren får en økonomisk kompensasjon. Et tilbud om en sluttpakke kan være forhandlingsgjenstand.Innholdet i sluttpakken kan i tillegg til økonomisk kompensasjon, være etterutdanning, overtagelse av teknisk utstyr eller oppfølging av særskilte oppdrag for virksomheten.  

Bestride en oppsigelse

Arbeidstaker kan bestride at en oppsigelse er saklig ved å kreve forhandlinger etter aml § 17-3. Fristen for å kreve forhandlinger er to uker fra «oppsigelsen fant sted». Etter aml § 15-4 (2) ansees oppsigelsen å ha funnet sted når den har kommet frem til arbeidstaker. Dette vil enten være ved at oppsigelsen overleves til arbeidstakeren personlig, eller at den sendes i rekommandert brev. 

Arbeidsgiver skal sørge for at forhandlingene blir avholdt så raskt som mulig, og senest innen to uker etter at kravet ble fremsatt. I et forhandlingsmøte vil arbeidstakeren ha mulighet til å ha med seg en tillitsvalgt, en advokat eller en annen rådgiver. Fra forhandlingene skal det skrives protokoll, og denne skal signeres av partene og deres rådgivere, jf. aml § 17-3 (5). Dersom det ikke oppnås enighet i forhandlingene, kan saken bringes inn for domstolene. Søksmålsfristen er åtte uker fra forhandlingens avslutning. Gjelder tvisten kun et krav om erstatning, er søksmålsfristen seks måneder fra forhandlingens avslutning jf. aml § 17-4 (1).

Arbeidstaker har etter aml § 15-11, jf § 17-4 rett til å fortsette i stillingen mens forhandlinger og eventuell rettslig prosess pågår. Merk imidlertid at retten etter krav fra arbeidsgiver kan beslutte at arbeidstaker skal fratre under sakens behandling jf. aml § 15-11 (2). Vilkåret er da at retten finner det urimelig at arbeidsforholdet opprettholdes under sakens behandling. Dette kan være tilfellet hvis virksomheten er i en akutt, økonomisk situasjon. 

Oppsigelsesfrister og fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet

Beregning av oppsigelsesfrister fremgår av arbeidsavtalen og aml § 15-3. Det er viktig å merke seg at oppsigelsesfristene varierer avhengig av tjenestetid, alder og tilsettingsform. 

Arbeidstaker som blir sagt opp på grunn av virksomhetens forhold, kan ha fortrinnsrett til ny ansettelse i samme virksomhet, så fremt vilkårene er oppfylt jf. aml § 14-2. For å kunne benytte seg av fortrinnsretten er det blant annet en forutsetning at arbeidstakeren før oppsigelse fant sted, har vært ansatt i virksomheten i til sammen minst 12 måneder i de siste to år. Det er også et vilkår at arbeidstakeren er kvalifisert for stillingen. Fortrinnsretten gjelder fra oppsigelsestidspunktet og i ett år fra utløpet av oppsigelsesfristen. Formålet med fortrinnsretten er å motvirke at virksomheter benytter seg av kortvarige driftsinnskrenkninger for å kvitte seg med uønskede arbeidstakere som det ellers ikke er saklig grunn til å si opp. Fortrinnsretten faller bort hvis arbeidstaker avslår et tilbud fra arbeidsgiver om «annet passende arbeid». Det samme gjelder hvis arbeidstaker ikke aksepterer tilbudet innen 14 dager etter at tilbudet ble mottatt jf. aml § 14-2 (5) og § 15-7. 

Saksbehandling og drøftelser med de tillitsvalgte

God saksbehandlingen er viktig i en nedbemanningsprosess og er ofte av sentral betydning ved vurdering av gyldigheten av en oppsigelse etter aml § 15-7. I mangel av forsvarlig saksbehandling kan resultatet bli at oppsigelsen kjennes ugyldig av domstolene. En nedbemanningsprosess bør således forberedes grundig, med en tidsplan hvor det settes av tilstrekkelig med tid til informasjon, drøftinger med de tillitsvalgte, rettslige vurderinger og samtaler med verneombudet og de enkelte arbeidstakerne som rammes. Gjennom rettspraksis ser vi domstolene legger stor vekt på om de tillitsvalgte i virksomheten har vært involvert i nedbemanningsprosessen.

Arbeidsmiljøloven har generelle bestemmelser om informasjon og drøfting i §§ 8-1 og 8-2. Bestemmelsene gjelder i utgangspunktet for virksomheter som jevnlig sysselsetter mer enn 50 ansatte. Reglene er imidlertid basert på ulovfestede prinsipper om medbestemmelse, og bør anvendes uavhengig av størrelsen på virksomheten. Kravet om medbestemmelse kommer til anvendelse hvis virksomheten vurderer «vesentlig endring i arbeidsorganisering eller ansettelsesforhold.» Bestemmelsene hjemler rammer for hvordan informasjon og drøfting skal finne sted. Arbeidsgiver kan i enkelte tilfeller pålegge tillitsvalgte taushetsplikt hvis det er bestemte opplysninger om virksomheten, som ikke bør deles jf. aml § 8-3. 

Arbeidsgivere som vurderer masseoppsigelser, dvs. oppsigelse overfor minst 10 ansatte innenfor et tidsrom på 30 dager, har i tillegg en lovbestemt drøftingsplikt med de tillitsvalgte jf. aml § 15-2 (2). Bestemmelsen gjelder også for virksomheter uten tariffavtale. Drøftinger skal gjennomføres «så tidlig som mulig», og på et så tidlig tidspunkt at det er praktisk mulig å gjennomføre reelle drøftinger med de tillitsvalgte. Dette vil normalt være når arbeidsgiver har konkrete planer om å nedbemanne.

De tillitsvalgte må få seg forelagt alle relevante opplysninger som ligger til grunn for vurderingen av nedbemanningsbehovet. De tillitsvalgte må få tid til å sette seg inn i informasjonen og gi innspill tilbake til arbeidsgiver. Tillitsvalgte kan gi tilbakemelding til arbeidsgiver på hvilke utvelgelseskriterier som er viktig for de ansatte, gi tilbakemeldinger på arbeidsgivers vurderinger, komme med forslag til tiltak for å unngå masseoppsigelse eller andre tiltak for å redusere antall oppsagte etc. Partenes synspunkter i drøftelsesmøtene bør fremkomme av et referat. Arbeidsgiver som planlegger masseoppsigelse må også gi melding til NAV jf. aml § 15-2 (3) og arbeidsmarkedsloven § 8. 

Hvis det ikke er tillitsvalgte i virksomheten kan de ansatte velge en eller flere representanter for å ivareta deres interesser, jf. blant annet kravene til medbestemmelse. Alternativt kan verneombud representere de ansatte. Hvis det ikke velges noen til å representere de ansatte, bør arbeidsgiver være ekstra påpasselig med at de ansatte får informasjon så tidlig som mulig, med mulighet til å fremme sine synspunkter før endelig beslutning blir tatt av arbeidsgiver.

Tariffbundne virksomheter vil ha utfyllende bestemmelser om medbestemmelse i tariffavtalen. 

Vi anbefaler Juristforbundets medlemmer å ta kontakt med Juristforbundets Advokatkontor dersom man står i fare for å motta en oppsigelse eller har behov for annen bistand i tilknytning til arbeidsforholdet.