Klima- og energirett – økt rettsliggjøring for å løse klimautfordringen 

Av Nina Helene von Hirsch og Knut Kroepelien, Energi Norge

På Glasgow-toppmøtet COP 26 ble den siste lille tvil om menneskeskapte klimaendringer fjernet. Advarselen fra FN om «kode rød», det vil si at vi ugjenkallelig er i ferd med å miste muligheten til å nå målet om en temperaturøkning på ”godt under” 2 grader, sitter i. De neste ti årene blir nå avgjørende for om verden først klarer å frikoble veksten i klimagassutslipp fra den økonomiske veksten, så kutte utslippene vesentlig til 2030 og deretter nå nettonull (balanse mellom utslipp og opptak) i 2050.

Dilemmaet for Norge er at vi har hatt en flat utvikling i utslipp siden 1990, ikke nådde målet for 2020 (løst med kjøp av kutt i andre land) og nå har et svært ambisiøst mål om 55 prosent kutt innen 2030. Siden Norge allerede har 100 prosent ren kraftproduksjon, de rimelige tiltakene i industrien allerede er gjennomført og de nye personbilene i all hovedsak nå er elektriske, står vi foran krevende omlegging av næringstransporten, elektrifisering av offshoreinstallasjoner (hvis ikke de skal stenges ned, noe som ville gitt svært høy kost per tonn CO2 med usikker klimagevinst) og kostbare kutt i industrien. 

I juridisk forstand er jo klimaproblemet en variant av ”allmenningens tragedie” – atmosfæren er et kollektivt gode uten rettslig vern. I økonomisk forstand er klimaproblemet en ”markedssvikt”. De valg markedsaktørene tar ut fra egeninteresse fører til resultater som ikke er samfunnsøkonomisk lønnsomme fordi kostnadene ved utslippene er eksterne. De belastes ikke virksomheten som forårsaker skadene og må internaliseres.

I politisk forstand er problemet at politikken vedtas av dagens generasjoner, mens problemet oppstår for fremtidens generasjoner uten stemmerett.  Spørsmålet blir hvordan jussen, innenfor rammene av rettsstaten, effektivt kan etablere rettigheter og plikter i allmenningen slik at vi internaliserer kostnaden og derved sammen tar vare på det kollektive godet for fremtidens generasjoner? Den nye boken Klimarett (red. Hans Chr. Bugge) gir et godt bilde av en omfattende dynamikk den senere tiden, her skal vi løfte frem noen få utvalgte temaer med særlig blikk på forholdet mellom Norge og EU på energiområdet. 

Denne saken ble publisert i Juristens temautgave om klima- og miljørett - les flere av sakene her

Klimasøksmål 

Et sentralt utviklingstrekk er rettsliggjøringen av klimautfordringen gjennom klimasøksmål.  Domstolene blir bedt om å ta stilling til om enkeltpersoner eller nærmere bestemte grupper med søksmålskompetanse har rett til ”et godt klima”, hvorvidt staten har plikt til å redusere utslipp, og hvilke konsekvenser manglende oppfølging har. Klimautfordringen flyttes derved fra parlamentet til rettsalene i mange land. Samspillet med grunnlovfestede rettigheter til fri livsutfoldelse og internasjonale menneskerettigheter er et sentralt utviklingstrekk som gjør at vi nå har en betydelig rettspraksis som det vil bygges videre på de kommende årene. 

Søksmålet mot den norske staten om tildelinger i konsesjonsrunder for olje og gass i nord var i strid med grunnlovens miljøbestemmelse nådde som kjent ikke frem, og var vel ikke så godt innrettet, mens dommen i den tyske forfatningsdomstolen i mars 2021 var en ny milepæl etter gjennomslaget i Urgenda-saken i Nederland i 2007. Den tyske klimaloven ble ansett grunnlovsstridig fordi den krenket fremtidige generasjoners mulighet til fri livsutfoldelse. Staten måtte sette høyere mål og etablere flere virkemidler for kutt i utslipp i 2030. Det betyr at utfasing av kull nå skyves frem i tid fra opprinnelig 2038 til 2030. Vi begynner å se konturene av en rettspraksis hvor stater blir holdt rettslig ansvarlige for å bidra til å nå de globale klimamålene. Slik sett kan vi se at nasjonalstatene får en juridisk ”plikt” til å legge om energisystemet sitt til fornybar energi for derved å ta ”ansvar” for sin del av atmosfæren ut fra hensynet til kommende generasjoner. Det er sannsynlig at norske domstoler vil møte nye varianter av søksmål basert på rettspraksis i andre land.  

Fra Kyoto via Paris til Glasgow  

Et avgjørende element i å løse klimautfordringen er global enighet om klimautfordringen og statenes villighet til å kutte sine utslipp. Uten forpliktelser om dette fra store utslippsland som for eksempel USA, Kina og India, vil ikke verden klare å begrense konsentrasjonen av klimagasser i atmosfæren i tilstrekkelig grad. I dag er klimatrusselen åpenbar, men det var den ikke i 1992 da en rekke land samlet seg i New York. Resultatet ble FNs rammekonvensjon om klimaendringer, en ikke- rettslig forpliktende avtale som fikk bred tilslutning. Noen år senere kom Kyotoprotokollen i 1997, som kan betegnes som den første store internasjonale innsatsen for å kutte klimagassutslipp. Avtalen ble vedtatt som en protokoll til klimakonvensjonen, men trådte ikke i kraft før i 2005. Kun I-land var bundet av målene, og statene som undertegnet forpliktet seg til konkrete tall og tidsfrister for kutt i klimagassutslipp.  En rettslig bindende internasjonal avtale, med tilhørende trussel om sanksjoner om de ikke ble innfridd. For få land ble med, målene ikke nådd, og utslippene har økt siden 1997. Den ble med et symbol på første steg på veien. Norge på sin side valgte å overoppfylle forpliktelsen gjennom kvotekjøp.   

Utviklingen på folkerettens og klimarettens område har langsomt sneglet seg fremover. Først i 2015 kom Paris-avtalen, og formålet er å sette ambisjonsnivået for utslippskutt i alle land, og forplikte landene til et mål om å styrke den globale responsen til trusselen om klimaendringer, ved å begrense økningen i den globale gjennomsnittstemperaturen til 2˚C over før-industrielt nivå og etterstrebe å begrense temperaturøkningen til 1,5˚C. (artikkel 2). Partene skal kommunisere et nytt utslippsbidrag hvert femte år og nye bidrag skal alltid være mer ambisiøse enn de gamle. Etter Paris-avtalen skal land selv bestemme hvor mye som kuttes nasjonalt, som skiller seg svært mye fra Kyoto, der det ble brukt en ”top-down” tilnærming der stater var forpliktet til å kutte utslipp. Paris-avtalen med en ”bottom up”- eller en ”pledge&review”-tilnærming har en åpenbar fordel; hele verden er med. Nedsiden av en slik tilnærming er på den andre siden stor siden det ikke er tydelige sanksjoner. En ekspertkomite er nedsatt for å hjelpe til med gjennomføringen og for å fremme etterlevelse av avtalen. Allikevel må det at 180 land innleverer klimamål før inngåelse, betegnes som en suksess, og avtalen så godt som sikrer at alle land skal gjenta denne øvelsen hvert femte år. Omstilling fra fossil til fornybar energi står helt sentralt i de nasjonale planene. Norge meldte inn sitt forsterkede mål om 50 opp mot 55 prosent i 2020, som første vestlige landet. Hvor vi havner i 2050 og i 2100, avgjøres etter alle solemerker allerede i 2030. 

Klimalover 

Et annet viktig utviklingstrekk i rettsliggjøringen på klimaområdet er innføringen av overordnede nasjonale klimalover som lovfester mål for utslippsreduksjoner. Etter inspirasjon av den britiske klimaloven fra 2008 vedtok Norge en egen klimalov i 2017 og EU vedtok for kort tid siden en europeisk klimalov. Den norske klimaloven setter utslippsmål for 2030 og 2050 og innfører styrings- og rapporteringsforpliktelser for regjeringen overfor Stortinget. Rapporteringsfor­pliktelsene henger sammen med etableringen av et ”teknisk beregningsutvalg” for klima som skal styrke beslutningsgrunnlaget for klimapolitiske veivalg. Loven har foreløpig hatt små konsekvenser, og det kan prinsipielt spørres om brudd på bestemmelsene medfører noe annet enn et konstitusjonelt ansvar som uansett følger bedre av vår alminnelige statsskikk. Erfaringen fra særlig UK er likevel at systemet med rapporter og dokumentasjon av avvik gir dynamikk i regjeringens vurdering av virkemiddelbruk. I tiden fremover vil vi få opp spørsmål om klimaloven skal endres ut fra regjeringens nye ambisjoner om årlige klimabudsjetter, sektorvise utslippsmål og mål om kutt i Norge uten bruk av EUs fleksibilitetsmekanismer. Klimaloven i dag er bygget opp rundt logikken om at vi deltar fullt ut i EUs klimasamarbeid, og at kutt derfor kan skje i samarbeid med EU. Utslippsbudsjetter for transport i lys av Nasjonal transportplan vil bli særlig interessante å følge, de neste årene vil et sentralt tema bli infrastruktur også for elektrisitet og hydrogen til lastebiler og i luftfarten.  

Forurenser betaler, handel med utslipp og Norges forhold til Europa 

EU har gjennom 30 år over bygget opp et svært omfattende regelverk på klima- og energiområdet, noe som i realiteten medfører at alle sektorer i økonomien (foreløpig utenom bygg og skipsfarten) har en CO2-pris. Det har skjedd direkte for energiproduksjon, luftfart og industri gjennom EUs klimakvotesystem eller mer indirekte gjennom EUs krav til renere drivstoff i kjøretøyer. Regelverket er basert på at det kan skje handel mellom landene for utslippskutt. Derved kan de billigste tiltakene utløses først, uavhengig av om de skjer i land A eller B, det er de samlede kuttene i Europa som betyr noe for klimaet. Et vedvarende spørsmål i norsk klimapolitikk har vært om vi skulle ha egne nasjonale mål som ”tvinger frem kutt” i Norge. Etter en sving mot økt samarbeid med EU rundt 2015, har pendelen den siste tiden svingt tilbake igjen mot nasjonale kutt, typisk Stortingsvedtak om 50 prosent kutt i petroleumssektoren innen 2030, noe som tvinger frem dyre tiltak. Logikken har vært at nasjonale kutt bidrar til omstilling og teknologiutvikling. Samtidig gjør nasjonale mål at vi får økt behov for kraft fra land for å stanse utslipp fra forbrenning av gass, noe som er politisk omstridt. For den konkurranseutsatte landbaserte industrien kommer ønsket om nasjonale mål som oftest sammen med forventning om statsstøtte, typisk fra Enova, ikke at forurenser betaler. Ellers ville industrien flyttet på seg (karbonlekkasje).

I tillegg til klimaregelverket har EUs et svært omfattende regelverk for det indre energimarked, -stikkord her er fornybar energi, energieffektivisering og mellomlandsforbindelser. Meste­parten av regelverket har vært innlemmet i EØS-avtalen eller i protokoller til EØS-avtalen. Som kjent er tilknytningen til EU på energiområdet omstridt, det holder å nevne energibyrået ACER og kabler til Tyskland og UK. Søksmål om flertallskravene etter Grunnloven for EØS-innlemmelse går nå sin gang i rettsapparatet, foreløpig ansees simpelt flertall som godt nok ut fra terskelen om ”mindre inngripende” myndighetsoverføring. Vi må dessverre forvente fortsatt uro om de neste rundene med klima- og energilovgivning fra EU. Forsinkelser på 10 år som nå medfører en uakseptabel uforutsigbarhet for norsk næringsliv, og gir utfordringer med å håndtere uenighet for eksempel mellom Sverige, Tyskland og Norge om flyt av strøm på mellomlandsforbindelser.

Mange ønsker å holde utenfor de delene man ikke liker, men slik ”kirsebærplukking” er urealistisk, særlig etter Brexit og stans i forhandlingene med Sveits. I tiden fremover vil EU etter planen innføre klimakvoter også for transport og bygg pluss drivstoffkrav som i realiteten stanser salg av fossildrevne personbiler etter 2035. Dette vil spille inn i debatten om økning av den norske CO2-avgiften fra ca. 600 kroner til 2000 kroner i 2030, muligens vil en eventuell ­europeisk kvotepris motregnes mot avgiften. Videre vil EU vurdere innlemmelse av skipsfarten i klima­kvote­systemet ETS og innføre en karbongrenseskatt for å unngå import av industriprodukter som importers til Europa uten en CO2-pris (CBAM). Spørsmålet om grenseskatter vil måtte håndteres også under EØS for å inngå forstyrrelser i det indre marked.  

Statsstøtte, klimafinansiering og offentlige anskaffelser  

Markedet er vår beste allierte for å nå klimamålene, og vi må ha troen på at markedsmekanismene sender oss gjennom en omstilling som er så effektiv og kostnadsbesparende som mulig. EU/EØS har et strengt regelverk for såkalt statsstøtte. Utgangspunktet er et forbud, slik at konkurransen i markedet opprettholdes (level playing field). Men på så kort tid vi skal løse klimautfordringen, er det også behov for at EUs medlemsland og EFTA-statene kan støtte effektive klimatiltak. Europa trenger en rask energiomstilling og EU åpner opp i stadig større grad for statlige subsidier. I Norge er elbilsatsningen og Enovas støtteordninger gode eksempler. Imidlertid skal alt som utgjør statsstøtte notifiseres, for Norges del til ESA. Dette kan være lange prosesser, og EU har for å stimulere til omstilling gjort unntak for visse grupper av tiltak, særlig klimatiltak i tråd med EUs grønne giv.

Samspill mellom støtteordninger og den offentlige innkjøpsmakten kan gi store gevinster og teknologiutvikling. Elektriske ferger er et godt eksempel på dette. 26 fergesamband ble elektrifisert i Norge i 2020, og den første hydrogendrevne hurtigbåten er i ferd med å bli utviklet. Dette er i stadig utvikling, og den nye regjeringen har i regjeringsplattformen blant annet varslet satsning på grønn skipsfart.  

Norske offentlige myndigheter kjøper inn varer og tjenester for nesten 600 milliarder i året. Den offentlige innkjøpsmakten er stor og viktig for en vellykket klimaomstilling, og den skal og bør stille krav til klima- og miljøvennlige løsninger. Offentlig sektor kan på denne måten bidra til store utslippskutt.  Gjeldende anskaffelseslov og forskrifter gjennomfører EUs reviderte anskaffelsesdirektiver fra 2014 i norsk rett. Reglene er gjort åpnere og mer fleksible enn tidligere for å gjøre det lettere å fremme miljø- og klimahensyn og innovasjon gjennom offentlige anskaffelser. EU har lagt stor vekt på offentlig innkjøpsmakt for klimaomstilling, og er tatt med som en viktig del av EUs grønne giv. Her er det et handlingsrom som bør utnyttes. Den tidligere regjeringen har også gjort flere konkrete fremstøt på dette området, herunder forslaget om et nullutslippskrav for offentlig anskaffelse av personbiler og lette varebiler fra 2022, og et krav til bybusser fra 2025 (nettopp vært på høring).  

Overgangen til et klimanøytralt Europa i 2050 krever enorme investeringer. Omstillingen må finansieres, og offentlig kapital og virkemidler kommer ikke til å strekke til. Privat kapital må bidra. EU har lenge arbeidet med løsninger, og i 2018 kom EUs handlingsplan for bærekraftig finans. Deretter kom taksonomiforordningen, populært kalt taksonomien. Forordningen trådte i kraft i 2020, men det gjenstår fremdeles mange viktige beslutninger. Formålet er å definere hvilke aktiviteter som er bærekraftig og dreie kapital i en grønnere retning - et ­klassifiseringssystem. Taksonomien omfatter rapporteringskrav, ikke miljøkrav. EUs håp er at jo mer bærekraftige bedrifter er, vil de over tid ha lettere for å skaffe kapital. Det er viktig å understreke at reguleringen er ikke ment for å definere hva som ikke er bærekraftig, selv om den ganske lett kan oppfattes slik. Taksonomien forventes å være EØS-relevant, men er foreløpig ikke tatt inn i EØS-avtalen. Nå pågår en intens drakamp i EU for å definere hvilke aktiviteter som skal regnes som bærekraftig. Reglene er svært viktige for vannkraften.

Balansen mellom klima og naturmangfold 

Når naturkrisen, med FNs naturpanels rapport, er en like stor trussel som klimakrisen, står to helt essensielle problemer opp mot hverandre. Og begge må løses. FN har konkludert med at dersom dagens ødeleggelser av natur og menneskelig påvirkning av klima fortsetter, blir nesten ingen av FNs bærekraftsmål nådd, og naturens evne til å oppta CO2 svekkes. Den intensive arealbruken forsterker de negative effektene av klimaendringene og utslipp av klimagasser øker med nedbygging av natur. For å løse klimautfordringen, må vi igjennom en storstilt elektrifisering og vi trenger ny fornybar kraft, også i Norge. Utbygging av ny fornybar produksjon fører til nye arealbeslag og naturmangfold og økosystemer blir utfordret. Som et av landene med verdens beste fornybare energiressurser er bygging av ny fornybar produksjon i Norge nødvendig og mulig, gitt at det tas hensyn til naturmangfold i tilstrekkelig grad. 

Natur og miljøhensyn har ikke fått en like stor plass som klimahensyn i det internasjonale rom, det vil si man har forsøkt, men ikke lykkes med å oppnå enighet om forpliktelser som er rettslig bindende eller effektive nok til å svare på utfordringen. For å nevne en er Aichi-målene, som alle medlemslandene i FN konvensjonen om biologisk mangfold ble enige om i 2010.  Aichi-målene skulle til sammen sørge for bevaring av naturmangfoldet, bærekraftig bruk av naturens ressurser, og rettferdig fordeling av godene fra naturen. 2020 kunne FN konstatere at det var ingen av målene som ble nådd av Norge innen fristen, kun fire delmål.  Lykkes verden ikke med å løse naturkrisen, lykkes den ikke med å løse problemet med global oppvarming. Våre økosystem og naturen er helt sentrale brikker i vår videre eksistens. Vi får håpe FNs initiativ til en ”Paris-avtale” for naturen blir en suksess til neste år. 

Muligheter for Norge 

For å være troverdig i kravene til andre land i de globale klimaforhandlingene har Norge helt riktig høye ambisjoner om kutte utslipp kvantitativt i tonn CO2. Vi har også mål om å bidra kvalitativt med klimaløsninger som har overføringsverdi, og som i tillegg kan skape muligheter for norsk næringsliv i klimaomstilling i andre land. De typiske eksemplene er CCS, utslippsfri skipsfart, hydrogen og flytende havvind. Ved å ligge foran i utviklingen kan vi få et konkurransefortrinn.  

Klarer vi så å nå målet om et nasjonalt 55 prosent kutt i 2030? Lite tyder på det, skal vi dømme ut fra utviklingen så langt og tempoet i virkemiddelbruken.  Det avhenger i hvert fall av fortsatt politisk flertall for omfattende elektrifisering av sokkelen og et krafttak for å kutte i industri og næringstransport. CO2-avgiften må trappes opp som planlagt, og det må frem mer målrettet støtte til ladeinfrastruktur og hydrogen gjennom Enova og andre fond. Da kan Norge bli det første fornybare og fullelektriske land i verden og høste eksportinntekter av nye grønne elektriske verdikjeder.

Et juridisk hjertesukk helt til slutt: Den omfattende rettsliggjøring av klimautfordringen i Norge og i Europa, særlig innen energi, er nå i ferd med å få en kompleksitet og et omfang som ikke løser problemet kostnadseffektivt eller styringseffektivt. Ønsket om detaljregulering og at politikerne skal «velge vinnere» bør bremses opp til fordel for satsing på økt CO2-pris, støtte til umoden teknologi, rask utvikling av strømnettet sammen med systematisk tilbakeføring av deler av inntektene til sårbare grupper og konkurranseutsatt næringsliv (rettferdig omstilling).