Atle Sønsteli Johansen

Omgåelser av arbeids­taker­rettigheter: «Behov for lov­endring»

Nye måter å organisere virksomheter på utfordrer arbeidsmiljølovens formål om trygge ansettelsesforhold, skriver LO-advokat Atle Sønsteli Johansen.

Fredag, 6. mars 2020 - 7:34

Når nye måter å organisere virksomhet på ikke fanges opp ved lovendringer vil det føre til svekkede rettigheter.

I skatteretten er det nylig vedtatt en egen lovbestemmelse mot omgåelse og en egen lovregel mot omgåelse bør også innføres i arbeidsmiljøloven.

Arbeidstakerbegrepet  

Delingsutvalget (NOU 2017:4) viser at teknologiutvikling skaper nye rettslige spørsmål. Uber, og andre selskaper, benytter ny teknologi i organiseringen av det som kalles plattform- eller delingsøkonomien.

I realiteten har avtaleforholdet alle kjennetegn på et arbeidstakerforhold, men like fullt verserer det flere rettsaker i ulike land for å få en endelig avklaring på spørsmålet.   

Arbeidstakerbegrepet må i utgangspunktet omfatte alle avtaleformer hvor det foreligger et vernebehov og det er viktig at lovgivningen er teknologinøytral.

Mindretallet i delingsutvalget foreslo at arbeidstakerbegrepet tydeliggjøres og forenkles, noe arbeidsgiversiden og flertallet ikke ønsket, og så langt har det kommet lite ut av arbeidet i utvalget.   

Arbeidsgiveransvaret   

Norwegian saken (HR 2018-2371-A) er et eksempel på selskapsetableringer i konsern hvor arbeidsgiveransvaret flyttes i horisontal eller vertikal retning i selskapsstrukturen, alt etter hva som er  “tjenelig”, på samme måte som skatteposteringer i konsernforhold.

I de fleste sammenhenger er resultatet oppstykking og fragmentering av ansattes rettigheter. 

Høyesterett understreker i Norwegian dommen (avsnitt 119) at nye måter å organisere virksomhet på kan utfordre arbeidsmiljølovens formål om trygge ansettelsesforhold, men minner om at det er Stortinget som må ta stilling til om det er behov for å  presisere lovreglene.   

Innleie og likebehandling   

Innleie er et eksempel på en organisasjonsmodell som fraviker utgangspunktet om direkteansettelse. Kjernen i innleie er at arbeidstaker er ansatt ett sted, i et bemanningsselskap som leier ut arbeidstaker til innleievirksomheten.

Det formelle arbeidstakerforhold ligger i bemanningsselskapet, men det er innleier som har den daglige ledelse og utøver arbeidsgiverfunksjoner. Dermed skilles også det formelle og reelle arbeidsgiveransvar.   

Innleie i en mer ytterliggående form er raffinert med egne arbeidsavtaler om “fast ansettelse uten rett til lønn mellom oppdrag” – en avtaleform som flertallet på Stortinget (mot H/FrP/Venstre sine stemmer) har vedtatt er en form for midlertidig ansettelse som normalt vil være ulovlig, jf. bl.a. aml. § 14-9. 

Vikarbyrådirektivet stiller krav om at innleide arbeidstakere skal ha samme lønn og arbeidsvilkår som ansatte i innleiebedriften, jf. aml. § 14-12 A, men også likebehandling kan omgås.

En teknikk vi har sett eksempler på er bruk av underentreprenører (U) som leier inn arbeidstakere fra et vikarbyrå (V) for å utføre arbeid som skal gjøres i bedrift B. De ansatte i vikarbyrået likebehandles med U (underentreprenørens) egne ansatte, men U har ikke like gode vilkår som bedrift B der arbeidet skal utføres og likebehandlingsprinsippet undergraves.   

“Sekkingstad-modellen”   

I selskaps- og i skatteretten er tilpasning og omgåelse av regelverket velkjent, og Anna Louise Beer, en legendarisk skifterettsjustitiarius i Oslo, så med skepsis på den kreativitet som ble utvist og skal ha uttalt:  

«En tyv begjærer sin nestes eiendom så sterkt at han ikke har tid til å opprette et aksjeselskap». 

Et aktuelt eksempel er “Sekkingstad-saken” hvor det etter langvarig streik for tariffavtale i Norse ble fremmet krav om etterbetaling (februar 2018). Sekkingstad svarte med å slå selskapet konkurs (april 2018), men virksomheten ble videreført i de nye selskapene Sund laksepakkeri og Sund Laks, som ble stiftet i april 2018. 

Ved oppbemanning i Sund Laks ble ingen av de fagorganiserte fra Norse ansatt. De fagorganiserte gikk til søksmål og Bergen tingrett ga i juli 2019 saksøkerne medhold og tilkjente ca. 30 millioner i erstatning. Dommen ble anket og i februar 2020, før ankebehandlingen, ble også dette selskapet slått konkurs, og det ble opprettet nye selskap for å videreføre produksjonen.    

I slike saker kan det tenkes ansvar i form av gjennomskjæring, eller  ansvarsgjennombrudd. Reglene for ansvarsgjennombrudd bygger på en selskapsrettslig tankegang hvor hensynet til arbeidstakerne, som kreditorer og den svake part i avtaleforholdet, i liten utstrekning har vært prøvd for domstolene.

Det er ikke gitt at “Sekkingstad-modellen” er en lovstridig modell for omgåelse, og det må eventuelt domstolene avgjøre.    

Internasjonale regler  

Alle spørsmål kan ikke løses nasjonalt og i noen saker er det også nødvendig å ha et internasjonalt regelverk, typisk gjelder det for internasjonale og grensekryssende bransjer.

Enkelte flyselskap, som  Ryanair, har avtaler med piloter om at de må etablere egne personlige foretak i Gibraltar. Via sine personlige foretak driver pilotene ”utleie av pilottjenester” til Ryanair Irland, samtidig som noen av pilotene også utfører arbeid for Ryanair i andre europeiske land.

Slike konstruksjoner aktualiserer spørsmål om i hvilket land søksmålet må anlegges (verneting) og hvilket lands  rettsregler som kommer til anvendelse (lovvalg).   

Flyvertinnen i Ryanair – Coccasaken som LO og Parat hadde for Høyesterett (HR-2013-02522-U og HR 2014-1273 U) - viser  hvor tid- og kostnadskrevende det kan være å få fastslått om norsk arbeidsrett kommer til anvendelse på slike avtaleforhold.

Den illustrerer også hvor viktig det er at internasjonale regler og avtaler ligger i bunn for avgjørelsene.   

Tariffrettslig omgåelse  

Også på det tariffrettslige område kan det oppstå spørsmål om hvor grensene for omgåelse går. En sak som illustrerer dette er ARD 2015-53 “Langseth-saken” som gjaldt et bemanningsselskap med hovedkontor i Molde. I 2010 begynte selskapet å etablere underavdelinger med egne foretaksnummer bl.a. i Fosen og Ullstevinvik. De ansatte ble overført fra hovedkontoret til de nyopprettede underavdelinger, og arbeidsavtalene ble endret.

I sin dom (ARD 2015-53) er Arbeidsretten meget kort når det gjelder spørsmålet om omgåelse (avsnitt 62).   

“Organiseringen er gjort ut fra at det over tid har vært aktivitet på verftsstedene og ikke i forbindelse med en konkret rammeavtale eller et konkret oppdrag. Det foreligger derfor ikke en organisering av virksomheten hvor det dominerende formålet er å omgå eller komme fri fra tarifforpliktelser”.   

Begge parter kan omgå tarifforpliktelser. Hvis en sympatistreik angår egne tarifforhold vil det f.eks. rammes av fredsplikten. En sympatistreik kan derfor reise spørsmålet om streiken reelt sett angår egen overenskomst. I ARD-1940-8 (Peterson & Søn) sier Arbeidsretten at det avgjørende er om «…aksjonen virkelig er en sympati-aksjon med det hovedformål å få løst konflikten ved Moss Verks sagbruk».   

Langseth-saken bygger på hovedformålslæren, i motsetning til Technip saken som kom året etter (ARD 2016-13). I denne saken hadde arbeidstakersiden varslet boikott og flertallet  (4-3) skriver,  jf. dommen avsnitt 49:  “Det kreves etter rettspraksis ikke at hovedformålet med aksjonen må være å påvirke tarifforholdet. Det er tilstrekkelig at aksjonen delvis er begrunnet i et slikt hensyn”.   

Avgjørelsen er kritisert av flere grunner og det vil føre for langt å komme inn på det her, men se bl.a. Ness Skjønberg “Fredsplikten i Tarifforhold” side 277 flg. 

Det er også vanskelig å forstå at det tilsynelatende oppstilles strengere normer for arbeidstakersiden enn ved omgåelse fra arbeidsgiversiden, men dette er likevel nødvendigvis ikke den eneste, eller riktige måten å forstå Arbeidsrettens praksis på, jf. straks under.   

Behov for lovendringer i arbeidsmiljøloven   

I jussen er det en rekke vanskelige grenser for hva som kan anses som lojal tilpasning og illojal omgåelse. Det er for eksempel ofte subtile grenser mellom innleie av arbeidstakere, og «bemanningsentreprise» hvor arbeidstakerne har et helt annet og mye svakere vern.

Reglene om virksomhetsoverdragelse, som gir arbeidstaker rett til å følge med til erverver, er heller ikke alltid klare og det kan i seg selv åpne for tilpasning og omgåelse.   

Lover er samfunnets verktøy og må som andre redskaper vedlikeholdes og erstattes. Regjeringen har nedsatt et lovutvalg som skal se på behov for lovendringer på dette området og i nåværende stortingsperiode kan vi ikke forvente en reell politisk diskusjon om behovet for konkrete presiseringer i loven. 

Det er heller ingen politisk diskusjon om det bør vedtas en egen lovbestemmelse som begrenser muligheten for omgåelse av arbeidstakerrettigheter.

Skatteloven § 13-2, som ble endret 1.1.2020, har en regel som sier at omgåelse foreligger når det er foretatt en disposisjon som tilser at hovedformålet var skattemotivert. Bestemmelsen bygger på en “hovedformålslære”, og det skal foretas en objektiv vurdering.

Hvilke subjektive motiver skatteyter har er i seg selv ikke avgjørende, og det er en rettsteknisk forenkling. Bestemmelsen i skatteloven kan først og fremst tjene som inspirasjon for at en slik bestemmelse også innføres på arbeidsrettens område.   

Skatteretten er et område hvor legalitetsprinsippet (kravet til lovhjemmel) står mye sterkere enn i avtale- og arbeidsretten, og det er ulike hensyn som gjør seg gjeldende på de to rettsområdene.

I tråd med lovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold må hensynet til arbeidstaker som den svake part i avtaleforholdet tillegges stor vekt, jf. aml. § 1 bokstav b.

Jeg vil mene det må være tilstrekkelig for å rammes av en omgåelsesregel at disposisjonen delvis kan være motivert av å frata arbeidstaker lovbestemte rettigheter.

En slik regel, i kombinasjon med at arbeidstaker- og arbeidsgiverbegrepet mv. presiseres, vil bidra til økt risiko for de som ønsker å utfordre lovens vernebestemmelser.     

Tariffpartene må avgjøre behovet for endringer på sitt område  

På tariffrettens område har domstoler og lovgiver tradisjonelt vært svært tilbakeholdne med å drive rettsutvikling. Det er det gode grunner til.

Tariffpartene kan, til forskjell fra det som gjelder for arbeidsmiljøloven, selv foreta nødvendige regelendringer, og normalt hvert annet år. Styrkeforholdet mellom tariffpartene er også mer jevnbyrdige enn for individuelle avtaleforhold og på det tariffrettslige område er det partene som skal bestemme  rettsutviklingen.

Arbeidsretten har en over 100 år lang praksis å bygge på og partene er selv best i stand til å vurdere om det bør lages nye regler og rammer.   

Arbeidsrettens praksis kan synes å sprike noe når det gjelder grensene for hva som er illojal omgåelse og lovlig tilpasning. Det skyldes nok like gjerne at temaet ikke har vært gjenstand for noen helhetlig eller grundig behandling, noe også Ness Skjønberg sin avhandling viser (lc). 

Arbeidsrettens oppgave er å ta stilling til konkrete saker som forelegges og rettspraksis kan da nødvendigvis fremstå som sprikende, men det vil ganske sikkert komme avgjørelser som trekker trådene sammen, og Arbeidsretten vil få mulighet til å klargjøre at de tariffestede regler for omgåelse og tilpasning er de samme for arbeidsgiver- som for arbeidstakersiden.

Ledige stillinger:

LOGO Eidsvoll kommune
Eidsvoll kommune, FAMILIENS HUS
Søknadsfrist: 
12.06.2020
LOGO GIEK
Garantiinstituttet for eksportkreditt
Søknadsfrist: 
14.06.2020
LOGO Økokrim
Økokrim, Skatteteamet (Oslo)
Søknadsfrist: 
15.06.2020
LOGO ESA
The EFTA Surveillance Authority, Brussel, Belgium
Søknadsfrist: 
28.06.2020
LOGO Østgård
Advokatfirmaet Østgård DA, Tromsø
Søknadsfrist: 
01.07.2020