Skal sammenligne Nordens høyesteretter i grunnlovssaker

Er domstolene i Norden i ferd med å sikre seg økende makt over politikernes frihet til å bestemme hvilken politikk de kan føre? Dette vil nå et unikt forskningsprosjekt på høyesterettene i Sverige, Norge, Finland, Danmark og Island kunne finne ut av.

Prosjektet, som skal pågå i tre år, ledes av førsteamanuensis i komparativ rett ved Örebro universitetet i Sverige, Katalin Capannini-Kelemen. I hvert av de fem nordiske landene har prosjektet juridiske eksperter innen komparativ rett som skal gå gjennom sitt lands høyesterettspraksis.

Prosjektlederen forteller at internasjonale undersøkelser viser at Høyesterett og konstitusjonelle domstoler spiller en stadig viktigere rolle i mange land når det gjelder retning, form og innhold i offentlig politikk.

– De nordiske høyesterettene er intet unntak. De har ofte bestemt grunnleggende politiske spørsmål ved å ta standpunkt om konstitusjonelle spørsmål, og ifølge noen forskere er de nordiske landene sakte i ferd med å bli styrt av dommere i stedet for av parlamentarikere, sier Capannini-Kelemen.

Hun mener det er viktig å forstå hvordan dommerne resonnerer, siden konsekvensene av en rettsavgjørelse ofte har effekter som går utover den konkrete saken som er vurdert. Noen tilsvarende undersøkelse av høyesterettene i Norden er aldri gjort tidligere. Når resultatene fra prosjektet er ferdig vil de sammenlignes med de tidligere internasjonale undersøkelsene for å se om høyesterettene i Norden beveger seg i en annen retning i konstitusjonelle spørsmål, enn i verden for øvrig.

Omfattende arbeid

Prosjektets sakkyndige i Norge er Morten Nadim. Han var ferdig utdannet jurist i 2012 og begynte som universitetsstipendiat ved UiB samme år der han skrev doktoravhandling om høyesteretts argumentasjonsmønstre i perioden 1970 til 2016. Han disputerte for doktorgraden i august 2017 og har siden det arbeidet som prosedyreadvokat i advokatfirmaet Wiersholm. Han har publisert flere artikler om Norges Høyesterett. Den 1. mars går han over til stilling som seniorrådgiver hos Sivilombudsmannen, og skal fra august måned jobbe med prosjektet ved siden av stillingen hos Sivilombudsmannen.

Prosjektet som nå påbegynnes skal søke å finne ut av hvorvidt høyesterettene i Norge, Sverige, Finland, Danmark og Island argumenterer likt eller ulikt i grunnlovsspørsmål.

– Hvilken betydning har det å finne ut av dette?

– I Norden har vi utstrakt historie med lovsamarbeid, og det er ikke uvanlig at for eksempel norske domstoler viser til nordiske rettskilder for å begrunne sine standpunkter. Likevel er det ganske stor innbyrdes ulikhet mellom de nordiske landenes rett. Det foreligger ganske lite systematisk analyse av nordiske høyesteretter, og det vil være verdifullt å se om det er tilsvarende likheter og forskjeller mellom disse domstolene som det vi ser i jussen ellers. Særlig er det interessant å se om de ulike nordiske domstolene har utviklet seg i samme eller ulik retning over tid.

– Hva blir din oppgave vil her i Norge?

– Oppgaven blir i hovedsak å analysere avgjørelser fra norsk Høyesterett der domstolen har tatt i bruk Grunnloven. Prosjektet viderefører metoden fra det verdensomspennende CONREASON-prosjektet der det ble utviklet en typologi over ulike måter å benytte seg av grunnlover på i rettslig argumentasjon. Oppgaven min blir å vurdere hvordan Norges Høyesterett argumenterer i lys av denne typologien, sier Nadim.

Prosjektet har store dimensjoner. Totalt vil så mange som 200 nordiske høyesterettsavgjørelser i konstitusjonelle spørsmål bli analysert.

– Det er 40 avgjørelser per domstol som skal gjennomgås. Altså skal vi finne frem til 40 avgjørelser fra Norges Høyesterett som har hatt stor betydning da de ble avgjort, eller har fått stor betydning for ettertiden. Siden 1970 har det blitt avsagt ca. 60 avgjørelser i storkammer og plenum, og flere av disse angår grunnlovsspørsmål.

– Flere av disse sakene vil være naturlige å inkludere i en slik analyse, særlig fordi dette er saker som Høyesterett selv har vurdert som særlig prinsipielle, og de inneholder også synspunkter fra hele (eller store deler av) domstolen på det tidspunktet avgjørelsen ble avsagt. Eksempler kan være kjente saker som Kløftasaken fra 1976, Borthen- og Thunheim-sakene fra 1996. Det kan også være aktuelt å ta med de seneste sakene fra Høyesterett i plenum, nemlig Klima-saken og Acer-saken.

Balansen

I beskrivelsen av det Nordiske prosjektet, som har fått 5,8 millioner svenske kroner i støtte av den svenske riksbankens jubileumsfond, heter det blant annet at «økende domstolsmakt har under de seneste tre tiårene blitt en global trend. Høyesterettene og forfatningsdomstolene spiller en stadig større rolle i mange land når det gjelder å fastsette den offentlige politikkens innretning, form og innhold. De nordiske høyesterettene er intet unntak. De har ofte gjennom å ta stilling i konstitusjonelle spørsmål avgjort grunnleggende politiske spørsmål. I noen tilfeller har de til og med blitt beskyldt for altfor vidtgående aktivisme».

– Foreligger det – etter ditt syn – en fare for en forskyvning av maktbalansen mellom de tre statsmaktene, og at den dømmende statsmakt vil kunne gå for langt i forhold til den lovgivende?

– Balansen mellom statsmaktene vil alltid kunne vippe frem og tilbake, og det har vært en trend at domstolene har fått tiltakende makt som følge av økt rettsliggjøring. Denne rettsliggjøringen er det i utgangspunktet ikke domstolene som har stått for, men det debatteres i hvor stor grad domstolene har benyttet denne rettsliggjøringen til å få enda sterkere posisjon. Gjennom en analyse av grunnlovssaker vil det være mulig å se nærmere på akkurat dette spørsmålet.

– Det er særlig i konstitusjonelle spørsmål at domstolenes makt kan vise seg å være størst. Gjennom for eksempel dynamisk eller utvidende tolkning av grunnlovsbestemmelser kan domstolen legge bånd på lovgivende myndighet, bånd som det er vanskeligere for Stortinget å gjøre noe med fordi det da kanskje må en grunnlovsendring til.

Høyesterett

– I 2017 leverte du en doktorgrad om utviklingen i Høyesteretts argumentasjonsmønstre. Hva fant du der?

– I doktoravhandlingen analyserte jeg rettspraksis, i hovedsak sivile saker, fra Norges Høyesterett i perioden 1970-2016 langs særlig tre linjer: rettskildebruk, bredden i argumentasjonen og balanseringen av enkeltindividets rettigheter opp mot felleskapets beste. Analysen viste at Høyesterett i økende grad henviser til skriftlige kilder i sine premisser, og at dette særlig har øket med internasjonaliseringen, men områder der internasjonaliseringen ikke har vært like fremtredende har også samme trend med økt henvisning til skriftlige kilder.

– Høyesterett har, litt til min overraskelse, ikke entydig gått i retning av å skrive generelle prejudikater i alle saker. Det er fremdeles en god del avgjørelser som avgjøres konkret, og der argumentasjonsmåten ikke har endret seg i særlig grad siden 1970-tallet. Særlig interessant synes jeg, var at antallet fraksjoner Høyesterett deler seg i ved uenighet øker dess mer generelt begrunnet avgjørelsene blir.

– Til sist viste analysene at hensynet til fellesskapet i økende grad har måttet vike til fordel for individuelle rettigheter i perioden, men likevel slik at hensynet til fellesskapet fremdeles er avgjørende i en rekke saker også i dag.

– Domstolene nærmest glemt

– Hvordan vil du si vi ligger an i forhold til aktivitet når det gjelder norsk juridisk forskning på domstolenes makt og rolle i samfunnet, sammenlignet med tilsvarende forskning som utføres i andre nordiske land?

– Domstolene var lenge «glemt» i norsk forskning, men har vært omtalt med ujevne mellomrom. Mest kjent er kanskje debatten Johs. Andenær og Jens Arup Seip hadde om Høyesteretts politiske rolle på 60-tallet. I forbindelse med Høyesteretts 200-årsjubileum ble imidlertid fokus satt på i alle fall Høyesterett og det ble skrevet en rekke bøker og artikler om domstolen. Når det kommer til konkret vurdering av domstolenes makt og rolle kan det også nevnes at i begge maktutredningene har domstolene vært nærmest en parentes. Så sammenlignet med de to andre statsmaktene er domstolene nærmest glemt av forskningen. Dette prosjektet vil forhåpentligvis bidra til å kaste ytterligere lys over den tredje statsmakt.