Ny bok: Utredere gjør Høyesterett stadig mektigere

En sentral årsak til domstolens økende makt er dens ekspansive bruk av utredere.

Dette er hovedkonklusjonene til jusprofessor Jørn Øyrehagen Sunde og professor i statsvitenskap, Gunnar Grendstad, som er to av i alt fire forfattere som har undersøkt bruken av utredere i domstoler i Norge og i Norden.

I januar kommer de ut med boken «Proactive and Powerful – Law Clerks and the Institutionalization of the Norwegian Supreme Court”.

23 utredere – 20 dommere

Øyrehagen Sunde og Grendstad ga Juristen en førpremiere på boklanseringen, under et møte i biblioteket i Rettshistorisk Samling på Universitetet i Oslo før jul. Grendstad deltok i møtet via Skype fra sitt kontor i Universitetet i Bergen.

Øyrehagen Sunde innleder:

– Høyesterett fikk sin første utreder, eller det som da ble kalt juridisk sekretær, i 1957. Siden har antallet vokst, og særlig under høyesterettsjustitiarius Carsten Smith, som bevisst ville satse på bruk av utredere for å bevege Høyesterett i retning av en prejudikatdomstol. Satsningen har blitt videreført.

– I dag har domstolens utrederenhet 23 utredere som «server» de i alt 20 dommerne. Med denne boken kan vi dokumentere at Høyesterett har blitt en mektigere institusjon og viser blant annet til rollen til utrederne, sier Øyrehagen Sunde som også tidligere har ført i pennen informasjon om Høyesterett.

I forbindelse med Høysteretts 200-årsjubileum i 2015 skrev han boken «Høgsteretts historie 1965 – 2015». Også den boka tok for seg hvordan landets øverste domstol har utvidet sin makt.

Den nye boken påpeker utredernes rolle i den stadig mer mektige domstolen, samtidig som den viser utviklingen i økt bruk av utredere i flere europeiske land. Og bruken av utredere er ikke ukontroversiell, påpeker Øyrehagen Sunde.

Han viser blant annet til en sak i 2017 som gjaldt en afghansk familie og dens rett til oppholdstillatelse i Norge. 

– Høyesterett synliggjorde da i veldig stor grad utredernes rolle ved å be dem undersøke hvordan FN-retten ble praktisert på dette området i 17 andre land. Tidligere var det slik at Høyesterett kom inn i rommet, hørte de muntlige argumentene og fikk de ulike utskriftene fra rettskildene, og så avgjorde saken. Slik er det ikke lenger.

– Sakene er nå nøye forberedt av utrederne, som kan få bestillinger, for eksempel om å foreta komparative undersøkelser som blir internasjonale rettskilder, sier Øyrehagen Sunde.

Klargjort av utrederne

Han fortsetter:

– Tidligere gjorde utrederne en del arbeid i forkant av saken, men når saken kom til behandling i rettssalen måtte dommerne spørre advokatene om de kunne gjøre undersøkelser dersom det var behov for å få sakene mer opplyst. Og det gjorde advokatene i enkelte saker, også komparativt – som å undersøke hvordan rettstilstanden i det aktuelle temaet var i andre land.

– For å få et godt nok grunnlag har Høyesteretts dommere kommet til at de ikke bare kan stole på advokatene. Utrederne må gjøre de samme undersøkelsene, og faktisk kanskje overta den jobben som advokatene tidligere gjorde.

– Dette innebærer at sakene i mindre og mindre grad er opplyst av advokatene i forkant av de avgjørende muntlige forhandlingene, fordi stadig mer da er klargjort av utrederne.

– Dette er selvsagt veldig fornuftig for en prejudikatdomstol, hvor avgjørelsene skal ha konsekvenser for rettsutviklingen. Høyesterett kan ikke da være avhengig av at saken kan være utredet av mellomgode advokater.

– Litt av logikken er at Høyesterett må ha utredere som gjør en skikkelig jobb, for å sikre kvalitet i sin behandling av sakene, sier Øyrehagen Sunde.

Utredere er med hele veien

Samtidig som antall ansatte utredere i Høyesterett har vokst, har også domstolen utvidet sin bruk av utrederne.

– Tidligere la deres arbeid i hovedsak kun grunnlaget for å avgjøre hvilke anker som skulle slippe gjennom det som før het kjæremålsutvalget, nå ankeutvalget, og var det vi kan kalle portvakter.

– Mens dommerne tidligere selv måtte bruke tid på å innhente rettskilder og undersøke sakene på forhånd, er sakene nå så godt opplyst av utrederne at gruppen på tre dommere i gjennomsnitt nå kun bruker 15 minutter på å avgjøre hvorvidt en sak skal slippe inn for behandling eller ikke, sier Øyrehagen Sunde som forteller at bruken av utrederne ble ytterligere utvidet fra 2015, med utredere som deltar hele veien i en del saker.

– I stedet fra å være et slags mellomledd mellom domstolen og advokatene, slik de var før, blir de en integrert del av domstolens dømmende virksomhet, ved at de også er tilstede under selve rettsforhandlingene.

– De kan da kan rådspørres og er i visse sivile saker også med på å skrive den innledende delen av dommen som kalles intimasjon.

– De skriver altså ikke den juridiske delen, og de er ikke med på å stemme. Det kunne vært tenkbart, for sånn er det i Finland. Men slik er det da altså ikke i Norge ennå, sier Øyrehagen Sunde som peker på at fleste norske jurister i dag er klar over at utrederne er viktige i ankeprosessen.

– Men at de også nå er en del av selve domsprosessen tror jeg veldig få vet, sier Øyrehagen Sunde.

Han understreker at utrederne kun skriver faktadelen i dommen, og ikke den juridiske delen.

– Høyesterett er klar på at det er dommerne som tar avgjørelsene i sakene, og at det er dommerne som har hånd om den juridiske delen av domssskrivingen, sier Øyrehagen Sunde.

Flere faktorer

Bruken av utredere er en av i alt tre faktorer forfatterne trekker frem som avgjørende for Høyesteretts utvikling i retning av å bli en prejudikatsdomstol.

Det ene var innføringen av to-instansreformen i 1995. Den andre var tvistelovens ikrafttredelse i 2008. Endringer som gjør at Høyesterett selv kan velge hvilke saker de skal slippe inn til behandling.

– Domstolen sier selv at den skal velge saker som er prinsipielle og som er med på å utvikle og avklare retten, sier Gunnar Grendstad, som er en av tre statsvitere som har bidratt til den nye boka.

De to andre er Eric N. Waltenburg, og William R. Shaffer ved Purdue University, Indiana i USA. I 2015 utga de tre boka «Policy Making in an Independent Judiciary». Boka analyserte dommeratferd i Norges Høyesterett.

– Fra statsvitenskapens ståsted er det interessante med dommerne i Høyesterett at de er uavsettelige embedsmenn med makt og myndighet til å selv bestemme hvilke saker som er interessante, og at deres avgjørelser får konsekvenser for store deler av samfunnet.

– Det gjør at vi har fått en Høyesterett som driver mye mer politikk enn den gjorde før, sier Grendstad.

Øke oppmerksomheten

Han forteller videre om forfatternes erfaringer.

– Den rollen som Høyesterett nå fører overlapper i mye større grad med storting og regjering, da et annet ord for rettsutvikling er politikkutforming. Det gjør at Høyesterett har fått en jobb som kanskje ikke var gjort tydelig, eller bestemt i riktig organ, men de har fått den uansett.

– Og vi kan like, eller mislike dette, men vårt svar som statsvitere er å øke oppmerksomheten og analysen av Høyesterett. Og på den måten stille de til regnskap og ansvarlighet – i mye større grad enn det de var før.

– Dette har de på en måte invitert til selv – i og med at de har tatt denne proaktive rollen som vi prøver å få fram i boka – at de har invitert til større innsyn og oversikt. Og det har de formulert selv – så vi er helt på linje her, sier Grendstad.

Utviklingen i Høyesteretts bruk av utredere og argumentene for å bruke utredere beskriver forfatterne som interessant.

– Det første argumentet var den store arbeidsmengden som dommerne i Høyesterett hadde. De trengte hjelp, og argumenterte for utredere blant annet for å få ned restansene og for å få ned antall saker som ble anket inn for Høyesterett. Dette var på 1990-tallet. På slutten av 1990-tallet var restansene under kontroll, og Høyesterett hadde mindre å gjøre.

– Men antall utredere gikk ikke ned, som man kunne forventet. Antallet gikk faktisk opp igjen, fordi argumentet ble da endret. Dommerne hadde ikke lenger behov for assistenter som skulle hjelpe dem med arbeidsmengden, men det var behov for utredere som skulle hjelpe dem med kvaliteten i avgjørelsene, sier Grendstad.

Smiths ide – empirisk riktig

Jørn Øyrehagen Sunde er den eneste juristen i forfatterkvartetten. Og det er konsensus mellom statsvitere og jurist rundt påstanden om at Høyesterett som prejudikatsdomstol er med på å utforme politikken.

Politikernes lover og forskrifter blir etterprøvd og lovligheten av dem i en del tilfeller korrigert gjennom domstolens rettsavgjørelser.

– Sett fra mitt ståsted som jurist er jeg ikke i tvil om at Høyesterett har endret karakter. Den er politikkutformet, og man kan være for eller imot, men den er der. Men dette er en utvikling som man ser over hele Europa, om enn i ulik grad i ulike land. 

– Og én ting som er veldig positiv med Høyesterett, er viljen til åpenhet. Vi har intervjuet dommere og utredere i Høyesterett. De svarer på våre spørsmål. Og jeg vil si at dette viser at Høyesterett tar sin politikkutformingsrolle på alvor, for da må du være åpen om din rolle. Og det er Høyesterett.

– Det er ikke slik at de har tusket til seg makt i det skjulte. De er helt åpne og de slipper oss som forskere inn. Så jeg vil si at vi er ganske privilegerte som forskere som kommer så tett på den høyeste domstolen i Norge. Det er et viktig trekk.

– I veldig mange land, hvor domstolsystemet er atskillelig mer lukket enn det er i Norge, ville vi trolig ikke fått så tett tilgang til kildene som vi har fått her, sier Øyrehagen Sunde.

Noe også Gunnar Grendstad mener er en viktig faktor.

Setter pris på åpenhet

– Vi har satt veldig stor pris på den åpenhet som Høyesterett har vist, både ved å la oss intervjue nåværende dommere og tidligere dommere, ikke minst legge til rette for intervju av utrederne. Det har vært helt overveldende.

– De har sluppet oss fri. Det er et veldig godt tegn ved Høyesterett.

– Men som en av våre veldig gode kolleger i USA har fortalt oss for en stund siden, som er statsviter, det er en fordel for Høyesterett å være såpass åpen – for da ser folk hvor grundig og godt arbeid de faktisk gjør. Og det er ikke alle domstoler i verden som kan tjene like mye på en slik åpenhet. Så det tjener Høyesterett godt å være åpen, og at de viser hva de faktisk gjør.

Øyrehagen Sunde avslutter:

– Poenget med bruk av utredere er at de frigjør tid for dommerne som dermed kan konsentrere seg om sakene som blir sluppet inn, og dermed er de viktige sakene. Vårt poeng er at det er dette som muliggjør at Høyesterett blir en prejudikatdomstol. En prejudikatdomstol behandler få saker, men veldig inngående, fordi de skal gi retning for resten av rettslivet.

– På 80-tallet hadde ikke Høyesterett så mange utredere, og behandlet da rundt 400 saker i året. Domstolen måtte bruke mye kortere tid på hver sak, med færre rettskilder, og avsa dommer som ga mindre veiledning.

– Nå behandler Høyesterett rundt 100 saker årlig, da dommerne kan bruke arbeidsinnsatsen sin på prinsipielle saker, sørge for avgjørelser med høy kvalitet, og får dermed en annen posisjon i rettslivet – derfor har vi gitt boka tittelen Proactive and Powerfull – framoverlent og mektig.

– Carsten Smith spilte en helt avgjørende rolle i dette. Han ønsket en stor utrederenhet, fordi han ønsket en framoverlent og mektig Høyesterett. Og hans ide – sånn som vi kan teste den emperisk i ettertid – var helt korrekt, sier Øyrehagen Sunde.