«Høyesterett: Kommuner kan reservere kontrakter for ideelle»

Av Anita Sundal, leder konkurransevilkår Virke og Anders Aasland Kittelsen, advokat Virke

Dommen gir en viktig avklaring av handlingsrommet for offentlige innkjøpere, og er i tråd med det en samlet næringskomité for ti år siden la vekt på i Stortingets behandling av ny anskaffelseslov.

LES: Høyesteretts dom her 

Kommunene kan nå fritt kunngjøre kontrakter om universelle helse- og sosialtjenester reservert for reelle ideelle aktører.

Bred avklaring av politisk handlingsrom: Rett, men ikke plikt til reservasjon

Flere ideelle helse- og omsorgstilbud er eldre enn det offentlige tjenestetilbudet vi i dag tar for gitt i velferdsstaten. Det norske aldershjem for sjømenn i Stavern har f.eks. drevet “gamlehjem” siden 1905, Kong Carl Johans Arbeidsstiftelse i Trondheim har utviklet seg fra å “sørge for fattige barns opplæring i nyttig arbeid” i 1822 til å drive botilbud for personer med (rusrelaterte) psykiske lider i dag, mens Norske Kvinners Sanitetsforening har utdannet sykepleiere og drevet helsetjenester siden 1896. De ideelle aktørene er et viktig supplement til de offentlige helsetjenestene. 

Den første forskriften om offentlige anskaffelser trådte i kraft i 2001. Fra september 2005 ble det innført en regel som uttrykkelig tillot direkte anskaffelser av helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjoner. Denne muligheten forsvant ut av forskriften da den ble endret   i 2016. Fra 19. februar 2020 fikk forskriften igjen mulighet for å reservere slike kontrakter for ideelle organisasjoner. Til forskjell fra bestemmelsen i 2005, forutsatte denne nye bestemmelsen at oppdragsgiver kunngjorde konkurransen.

Flere kommuner har etter dette forbeholdt enkelte sykehjemskontrakter til ideelle virksomheter. Oslo kommune vedtok i 2020 å reservere drift av inntil 800 sykehjemsplasser for ideelle virksomheter. Vedtaket var basert på et politisk ønske om å øke samarbeidet med private ideelle aktører og fase ut private kommersielle aktører. De private aktørene Norlandia Care Norge AS og Stendi AS saksøkte kommunen bl.a. fordi de mente at kommunen ikke kunne vedta reservasjon utelukkende på politisk grunnlag.

Saken har skapt betydelig usikkerhet om hvilket spillerom kommunene har for å reservere kontrakter. Høyesterett avsa før jul rettskraftig dom. Høyesterett skrev i siste setning i avsnitt 103:

Beslutningen om å reservere konkurransen for ideelle aktører var basert på det politiske synet til kommuneledelsen og lå innenfor det rettslige handlingsrommet.

Under forutsetning om at kommunen kunngjør konkurransen, kan kommunen nå på politisk grunnlag utvilsomt beslutte at kontrakter om universelle og solidariske helse- og sosialtjenester kan reserveres for ideelle aktører som definert i anskaffelsesforskriften § 30-2a (2). 

Høyesterett skrev videre at “Jeg forstår dette slik at det gir statene rom for å vurdere hvordan hensynene som taler for reservasjon og de økonomiske konsekvensene skal balanseres. Det kan altså ikke oppstilles et krav om at avgrensningen til ideelle aktører i det enkelte tilfelle må føre til lavere pris enn det som kunne ha vært oppnådd ved åpen konkurranse.” 

Det er dermed uttrykkelig avklart at kommunen verken må eller bør dokumentere at reservasjon for ideelle vil medføre lavere pris. Etter vår erfaring har denne misforståelsen bidratt til særlig tilbakeholdenhet med å reservere kontrakter.

Anskaffelsesforskriftens krav om at reservasjon skal bidra til budsjettmessig effektivitet oppnås gjennom den ideelle aktørens drift i seg selv. Kommunens forpliktelse for å sikre budsjettmessig effektivitet består dermed kun i å kontrollere at den ideelle aktøren oppfyller kravene i § 30-2a (2). 

Vi nevner for ordens skyld at kommunene ikke har plikt til å reservere slike kontrakter, og at den enkelte kommune selvsagt må innrette sine innkjøp av helsetjenester slik den enkelte kommune selv mener er best. 

Vi trenger mer privat-offentlig samarbeid 

Norge vil møte store utfordringer for å dekke behovene i helse- og omsorgstjenestene. Vi har høye forventninger til helsetjenester av høy kvalitet, og god og tilgjengelig omsorg når behovene er der. I årene fremover vil vi bli flere eldre – og samtidig færre i yrkesaktiv alder.

Virkes syn er at det fremover vil være oppgaver nok til alle i vårt velferdssamfunn, både ideelle og kommersielle virksomheter. Reservasjon bør ikke brukes overalt, men brukes den klokt kan den ivareta ideelles eksistens og derigjennom sikre en mangfoldig velferdsmiks. Det gir brukervalg, og vi får mest innovasjon og best kvalitet når vi har en miks av ulike leverandører. Høyesterettsavgjørelse bidrar til dette.