«Historisk avgjørelse om kommunal statsstøtte er blitt rettskraftig»

Av Anita Sundal og Vincent Tsang, advokater i Hovedorganisasjonen Virke

Tre private treningssentre gikk til sak og har vunnet mot Frogn kommune. I tilknytning til Bølgen badeanlegg, åpnet kommunen også et treningssenter – i direkte konkurranse med private treningssentrene. Da det viste seg at Forn kommune betalt kommunalt eide Bølge treningssenter 10,6 millioner i driftsstøtte i 2021 og 2022, søkte de tre private treningssentrene erstatning for tapt inntekt. Lagmannsretten fant ved sin første behandling av saken i 2024 at denne støtten var lovstridig. (Saksnr. 23 – 042043ASD-ELAG).1

Kommunen anket saken til Høyesterett, som prøvde flere spørsmål av prinsipiell betydning for både det private næringsliv og kommuner i Norge. Blant annet ble det anført av kommunen at det rettslige rammeverket for kommunal virksomhet i kommuneloven utgjorde en eksisterende støtteordning. Videre, at utbetalt støtte ikke påvirket samhandelen mellom EØS-landene, at vedtatt driftsstøtte ikke kunne anses som iverksatt så lenge den ikke var utbetalt, og at støtten uansett kunne forankres i GBER artikkel 55, (Saksnr. HR-2024-2041-A).

Kommuner kan ikke omgå støttereglene ved å vise til kommuneloven

Virke er glad for at det er avklart at kommuner ikke kan utøve sine økonomiske forpliktelser som eiere av kommunale foretak etter kommuneloven, uten å sikre at dette skjer i samsvar med støttereglene. Et viktig prinsipp her er at ESA må, med mindre det finnes særskilt grunnlag for noe annet, notifiseres om støtte før denne kan iverksettes, samt at løpende dekning av den kommunale virksomhetens økonomiske forpliktelser ikke kan skje løsrevet fra markedsaktørtesten.

Det er lett å anerkjenne kommunenes viktige rolle i for velferden. Dette kan imidlertid ikke skje grenseløst, særlig ikke når kommunen går ut over sine tradisjonelle kjerneområder og tilbyr kommersielle tjenester i konkurranse med det private næringsliv.

En formålskonform tilnærming til iverksettelsestidspunktet

Høyesterett tok utgangspunkt i at iverksettelsesforbudet er et vesentlig element i håndhevelsessystemet for støttereglene i EØS/EU, og var enig med treningssentrene at kommunens fremgangsmåte ville stride mot formålet med iverksettelsesforbudet. De var ikke enige i Frogn kommune i at støtten for 2021 bare er vedtatt, men ikke utbetalt. De var heller ikke enig med kommunen i at en slik konklusjon vil gjøre det umulig for kommuner å gi driftsstøtte til kommunale foretak.

Høyesterett kom etter dette til at Frogn kommunes anførsel om frifinnelse for driftstilskuddet gitt for 2021 fordi støtten ikke er iverksatt, ikke førte frem. En annen konklusjon vil nokså enkelt kunne føre til omgåelser av iverksettelsesforbudet.

Samhandelskriteriet – et bredere fokus enn produksjon og konsum av tjenester

Kommunen anførte at treningstjenestene som saken gjaldt, kun var noe som ble tilbudt og brukt lokalt, og heller ikke Høyesterett fant det tvilsomt at treningssentrene i Frogn kommune ikke i nevneverdig grad tiltrekker seg kunder fra andre land. En slik ensidig oppmerksomhet mot det geografiske området for produksjonen og konsumeringen av varer og tjenester, blir imidlertid alt for smal i relasjon til spørsmålet om støtten påvirker samhandelen mellom EØS-landene. Snarere la Høyesterett til grunn at markedet for treningssentre i kommunen er grenseoverskridende, i den forstand at det kan tiltrekke seg investeringer fra utlandet.

Fitness Group Nordic AS – som er en av ankemotpartene i denne saken – driver treningssenter under merkenavnet «EVO». EVO har omkring 70 treningssentre i Norge, hvorav ett i Drøbak. EVO har også treningssentre i Tyskland, Østerrike og Sveits. Det ble dermed konkludert med at støttetiltaket har samhandelseffekt.

Treningssentre og GBER

Høyesterett fant at det kan være mer tvilsomt om Bølgen treningssenter – som driver en kommersiell aktivitet som kan hevdes å ligge utenfor formålene GBER skal oppfylle – skal anses som sportsinfrastruktur. Retten tok ikke stilling til dette, da de uansett mener at støtten Frogn kommune har gitt ikke oppfyller kravene til insentiveffekt. Om insentiveffekt ble det sagt at “Begrunnelsen for å oppstille et slikt krav er at formålet med GBER er å gi støtte til prosjekter og virksomheter som ellers ikke ville ha blitt gjennomført.”

I saken her har man søkt om støtte for hele driftsåret 2022 etter at aktiviteten det året er drevet mer enn en måned. Det ble derfor konkludert – under noe tvil – med at det er søkt om støtte for aktivitet som er påbegynt. Støtte kunne da ikke gis etter GBER.

Økonomisk fordel

Frogn kommune kom med en ny anførsel for Høyesterett. I tidligere instanser ble det ikke problematisert om det forelå en økonomisk fordel i lys av den såkalte markedsaktørtesten. Kommunen hadde nemlig erkjent, både for tingretten og lagmannsretten, at den hadde håndtert driftstilskuddene som offentlig støtte. For Høyesterett gjorde kommunen imidlertid gjeldende – blant annet med henvisning til Rapport BDO Bølgen Bad & Aktivitetssenter 3. februar 2022 – at de private treningssentrene ikke har sannsynliggjort at kommunens disposisjoner klart avviker fra det en rasjonell privat eier ville ha gjort i en sammenlignbar situasjon.

For Høyesteretts flertall var det et sentralt spørsmål om BDO-rapporten, sett i sammenheng med kommunens egne vurderinger, oppfylte markedsaktørtesten – gitt den situasjonen kommunen var i på det tidspunktet denne ble utarbeidet. Denne bevisvurderingen hadde lagmannsretten, naturlig nok, ikke foretatt. Heller ikke bevisføringen for Høyesterett var tilstrekkelig til at Høyesterett forsvarlig kunne ta stilling til spørsmålet, og lagmannsrettens dom ble derfor opphevet slik at spørsmålet om hvorvidt kommunen hadde blitt gitt en økonomisk fordel kunne bli gjenstand for ny behandling i Eidsivating lagmannsrett.

Eidsivating lagmannsretts andre dom

Den 25. juli 2025, avsa Eidsivating lagmannsrett ny dom i saken (Saksnr. 24-175972 ASD – ELAG), hvor de tok stilling til spørsmålet om det kommunale treningssenteret hadde fått en økonomisk fordel, basert på føringene gitt av Høyesterett. Lagmannsretten konkludert igjen med at støtten var ulovlig og tilkjente de private treningssentrene erstatning.

Bølgen har før, under og etter pandemien vært drevet med tap. De gikk aldri med overskudd, og har i praksis vært holdt kunstig i live av kommunens økonomiske støtte. Dommen understreker at kommunen skulle tenkt som en privat investor - også under covid, og tydeliggjør dermed at statsstøttereglene stiller konkrete krav. Bølgen skulle vært nedlagt i 2021 og senteret har mottatt ulovlig støtte.

Dommen legger viktige, prinsipielle føringer for hvordan norske kommuner kan opptre i konkurranse med private aktører, både i treningsbransjen, men også opp mot andre næringer som får støtte av kommuner. Saken kan – og bør, være en veiledning til landets kommunestyrer, hvor kommunale og private foretak konkurrerer.

ESAs vedtak

Kommunen søkte tidligere i år om godkjenning fra ESA for tidligere støtte, og 14. oktober 2025 ble en slik godkjenning gitt med tilbakevirkende kraft. Dersom ESAs godkjenning blir stående (ikke rettskraftig), innebærer det at Bølgen trening ikke må betale tilbake tilskuddene for 2021 og 2022. Men kommunen må likevel erstatte treningssentrenes tapte fortjeneste og sakskostnader for begge lagmannsrettssakene.

ESA fant at tilskuddene er statsstøtte og at notifikasjonsplikten og iverksettingsforbudet er brutt. ESA fant imidlertid at støtten likevel var forenlig som “covid-støtte”, som en følge av unntaket i artikkel 61(3)(b). ESA fant at Norge stod over en alvorlig forstyrrelse i sin økonomi, og at støttetiltakene som var vedtatt for å avhjelpe denne forstyrrelsen var nødvendige for dette formålet, samt passende og forholdsmessige.

Her er det grunn til å stille flere spørsmål til ESAs avgjørelse. Hvordan kunne ESA godkjenne støtten på ni dager, uten å vurdere de negative konsekvensene som er blitt påpekt av flere norske domstoler i de nasjonale rettsprosessene? Og hvordan kan støtten være en del av det offentliges covid-støttetiltak, når den ble gitt løpende og uformelt, slik Høyesterett selv påpeker? Dette har vi fortsatt ikke gode svar på.

Offentlig privat samarbeid er positivt

Virke mener samhandlingen mellom offentlig og private er viktig for vår felles velferd, for å skape arbeidsplasser og inntekter. Det er heller ikke ulovlig at det offentlige driver næringsvirksomhet, men det er viktig at dette skjer på en lovlig måte. Som hovedorganisasjonen for handels- og tjenestenæringene, hvor vi representerer over 25 000 virksomheter med mer enn 300 000 ansatte, møter vi ofte private virksomheter som kan fortelle om offentlig næringsvirksomhet som etableres og vokser i konkurranse med private arbeidsplasser. Virke mener like vilkår er viktig. Konkurranse på det motsatte, der en aktør gis kunstige fordeler, er skadelig både for konkurransen lokalt og for samfunnet mer generelt.

Vi håper avklaringene som har kommet i denne saken, etter fire runder, gir tilstrekkelig insentiv til kommunene til å ta en gjennomgang av eksisterende virksomhet – og til å tenke seg om en gang til før de oppretter ny virksomhet. Et selvsagt spørsmål burde være: Kan behovet som ønskes dekket løses av eksisterende private tilbydere i kommunen? Og hvis det er behov for at det offentlige oppretter en viss virksomhet, kan den gjøres mer treffsikker og mindre omfattende slik at den ikke utkonkurrerer kommersielle aktører?

(1) ESAs avgjørelse om tillatelse med tilbakevirkende kraft endrer ikke på dette