Fagartikkel: Utvelgelseskrets ved nedbemanning

Av Andreas Holmsen-Ringstad, advokat i Juristforbundet

Nedbemanning reiser en rekke rettslige problemstillinger. En av de mest sentrale – og samtidig mest omdiskuterte – gjelder fastsettelsen av utvelgelseskrets: Hvilke ansatte skal vurderes opp mot hverandre når det skal avgjøres hvem som skal sies opp?

Høyesterett har i flere avgjørelser trukket opp retningslinjer for hvordan arbeidsgiver skal gå frem ved fastsettelsen av utvelgelseskrets. I denne artikkelen skal jeg gå gjennom hovedtrekkene i de mest sentrale avgjørelsene. Formålet er å belyse hvilke hensyn som kan og bør vektlegges, og hvordan domstolene har balansert arbeidsgivers styringsrett opp mot arbeidstakers vern mot usaklig oppsigelse.

Hovedregelen – hele virksomheten

Hovedregelen er enkel å forholde seg til. Utvelgelseskretsen ved nedbemanning er i utgangspunktet hele virksomheten. Alle ansatte i virksomheten skal vurderes opp mot hverandre for å beslutte hvem som er overtallige. Det følger imidlertid av rettspraksis at utvelgelseskretsen kan begrenses til bestemte deler av virksomheten dersom dette er saklig begrunnet.

Dommene vi skal se nærmere på i denne artikkelen gjelder nettopp dette temaet. Hva må til for at arbeidsgiver kan gjøre unntak fra hovedregelen og begrense utvelgelseskretsen til grupper av ansatte eller mindre enheter, som for eksempel en avdeling, divisjon eller filial?

Rt. 1992 s. 776 (Sparebanken Nord-Norge)

Saken gjaldt nedbemanning hos Sparebanken Nord-Norge som hadde 48 filialer spredt rundt i Troms og Finnmark. Banken var i en krevende økonomisk situasjon og måtte legge ned 18 av 48 filialer. Utvelgelseskretsen ble besluttet avgrenset til hver enkelt filial med den konsekvens at de ansatte på de berørte filialene fikk oppsigelse. Tre ansatte tok ut søksmål mot banken da de ikke hadde blitt vurdert opp mot ansatte i andre nærliggende filialer som ikke skulle legges ned.

Høyesterett ga banken medhold. Det ble lagt vekt på at banken var i en prekær økonomisk situasjon som krevde store endringer på kort tid. Videre var det av betydning at prosessen var fulgt konsekvent, de tillitsvalgte var involvert og at banken dekket over et stort geografisk område.

Rt. 2015 s. 1332 (Gresvig)

En avdeling i Gresvik-konsernet solgte profildrakter til klubber og bedrifter. Avdelingen hadde kun én ansatt som ledet avdelingen. Avdelingen fikk et betydelig omsetningstap fra 2009 til 2011. Gresvig-konsernet besluttet å legge ned avdelingen. Utvelgelseskretsen ble besluttet avgrenset til avdelingen, som innebar at den ene arbeidstakeren ble sagt opp uten å bli vurdert opp mot noen andre. Arbeidstakeren tok ut søksmål mot Gresvik og mente han var blitt usaklig oppsagt.

Høyesterett ga Gresvig medhold i at oppsigelsen var saklig begrunnet i virksomhetens forhold. Det ble lagt vekt på at selskapet tidligere, i flere runder med nedbemanning, hadde anvendt samme prinsipp. En slik praksis uttaler Høyesterett må tillegges «betydelig vekt». Praksisen var drøftet med tillitsvalgte i første omgang, men ikke i hvert enkelt tilfelle siden. Videre var det av betydning at virksomheten dekket over et stort geografisk område og at det dreide seg om et stort selskap hvor det fort kan oppstå praktiske problemer hvis utvelgelsen skal skje i hele selskapet. Det ble også trukket frem at denne praksisen har kommet den berørte ansatte til gode tidligere, ved at han da ikke har blitt vurdert for oppsigelse.

HR-2017-561-A (Posten II)

Posten AS slo sammen ti distribusjonsenheter til fem nye enheter. Hver enhet skulle ha en distriktsleder og en nestleder. Endringene var drøftet med de tillitsvalgte. Det var enighet om at utvelgelseskretsen skulle være de to sammenslåtte enhetene i hvert tilfelle som innebar at to og to distribusjonsledere ville konkurrere innbyrdes uten å bli vurdert opp mot andre ledere fra øvrige enheter og uten mulighet til å bli plassert inn i en annen enhet. Ansatte som ble vurdert som overtallige i sin stillingskategori ble tilbudt stillinger som postbud. En distribusjonsleder, som ble vurdert som overtallig, tok ut søksmål mot Posten AS.

Høyesterett ga Posten AS medhold i begrensningen av utvelgelseskrets. Det ble lagt vekt på at Posten i lang tid hadde hatt en praksis hvor utvelgelseskretsen ble begrenset til den aktuelle enheten og at de enhetene som ble valgt ikke var vilkårlig valgt, men basert på saklige kriterier som geografisk nærhet og nødvendig tilpasning av antall årsverk til ledelsesstrukturen. Særlig interessant er Høyesteretts uttalelse om betydningen av drøftelser – og ikke minst avtaler – med de tillitsvalgte:

«Avtaler mellom arbeidsgiver og de tillitsvalgte er ikke bindende for saklighetsvurderingen etter arbeidsmiljøloven § 15-7, se også Rt. 1987 side 117 (Bergen Diesel), men gjenstand for domstolskontroll. Domstolene må imidlertid vise stor tilbakeholdenhet ved prøvingen. Dette innebærer at avtaler med tillitsmannsapparatet vil måtte veie tungt ved saklighetsvurderingen»

HR-2019-1986-A (Telenor)

Saken gjaldt gyldigheten av en oppsigelse som følge av nedbemanning i Telenor Norge AS (Telenor). Spørsmålet var ansiennitetsprinsippets betydning ved fastsettelsen av utvelgelseskrets, nærmere bestemt om det var saklig av arbeidsgiver å begrense utvelgelseskretsen til ett kontor i en av Telenors fem divisjoner. Arbeidstakeren saken gjaldt var en kvinne på 54 år, som hadde jobbet hos Telenor i 32 år. Telenors praksis var å ha hver enkelt divisjon som utvelgelseskrets, som i dette tilfelle innebar 11 ansatte i den aktuelle divisjonen, men hvor kvinnen var den eneste innenfor sin stillingskategori.

Høyesterett ga arbeidstakeren medhold. Telenor hadde i utgangspunktet saklige grunner for å avgrense utvalgskretsen, herunder fast og langvarig praksis, avgrensning knyttet til geografisk beliggenhet og at Telenor er en stor virksomhet.

Høyesterett foretok imidlertid en vurdering av hvor tungtveiende disse hensynene var sett opp mot ansiennitetsprinsippet. Telenor var bundet av hovedavtalen § 8-2, og uttalte at ansiennitetsprinsippet dermed får en annen betydning enn etter arbeidsmiljøloven § 15-7 om usaklig oppsigelse. For å sikre at ansiennitet reelt sett blir et utvelgelseskriterium, må saklighetsvurderingen også omfatte hvilke og hvor mange arbeidstakere som inngår i utvelgelseskretsen.

En utvelgelseskrets kan være usaklig begrunnet dersom ansiennitetsprinsippet helt mister sin betydning eller blir vesentlig svekket, noe Høyesterett konkluderte med at var tilfellet i denne saken. Det er også verdt å trekke frem at Høyesterett la vesentlig vekt på at Telenor ikke kunne dokumentere at de hadde foretatt noen vurdering av om kretsen kunne tilpasses de særlige forhold i saken, for eksempel ved å vurdere om kretsen kunne utvides til andre divisjoner ved Trondheim-kontoret.

Oppsummering og vurdering

Det er viktig å bemerke at selv om arbeidsgiver fikk medhold i å innsnevre utvelgelseskretsen i tre av de fire dommene jeg har gjennomgått, så skal det en del til før utvelgelseskretsen kan innsnevres. Den klare hovedregelen er at utvelgelseskretsen skal være hele virksomheten. Samtidig viser dommene at det tillates en viss fleksibilitet i arbeidsgivers favør, særlig for store selskaper. Her spiller også hensynet til de ansatte inn, ved at omstillinger i enkelte avdelinger, filialer eller divisjoner kan skape utrygghet i hele virksomheten dersom samtlige ansatte vil bli vurdert for oppsigelse hver gang.

Samtlige dommer illustrerer at det vil være av vesentlig betydning hvorvidt prosessene er gjennomført på forsvarlig måte, om det foreligger solid dokumentasjon på de vurderingene som er gjort og om det er foretatt reelle drøftelser med de tillitsvalgte.

For fagforeningene og de tillitsvalgte innebærer dette et særlig ansvar for å stille kritiske spørsmål til arbeidsgivers begrunnelse for å snevre inn utvelgelseskretsen. I praksis kan de tillitsvalgtes innflytelse være avgjørende for å sikre at nedbemanningsprosessen i virksomheten gjennomføres innenfor rammen av gjeldende rett og med nødvendig legitimitet.