Dom fra Høyesterett om varslingsbegrepet - Nærliggende å anta at konsekvens av dommen er flere varslingssaker

Av Andreas Holmsen-Ringstad, advokat i Juristforbundet

Høyesterett avsa 21. desember 2023 en dom om hva som utgjør et varsel etter arbeidsmiljøloven. Spørsmålet var om en e-post med kritisk innhold fra en tillitsvalgt til ledelsen var et varsel i arbeidsmiljølovens forstand. Dommen er avsagt under dissens 4-1.

Flertallet kom til at eposten var et varsel etter arbeidsmiljøloven. Høyesterett oppstiller med dette en lav terskel for at en ytring skal anses som et varsel med den konsekvens at arbeidsgiver må følge reglene for varsling i arbeidsmiljøloven.

Faktum i saken

En tillitsvalgt (A) i en produksjonsavdeling bisto en arbeidskollega (F) i et møte med ledelsen. Bakgrunnen for møtet var at F angivelig hadde kommet med noen kritiske uttalelser om sin arbeidsleder (H) ved å kalle han «idiot», «tufs» og lignende.  F kjente seg ikke igjen i anklagene, og bestred disse. Arbeidsgiver besluttet likevel å gi F en muntlig advarsel. Dagen etter møte sendte den tillitsvalgte følgende e-post til HR-sjefen:

«Hei.
Se vedlegg oven.
Var på møte med D vedrørende personalsak mellom arbeidsleder og ansatt i går. Er lettere sjokkert om hvordan D med sine vage opplysninger gjentatte ganger trakasserte F med påstander om at D og C hadde kilde som var troverdig og at B sin forklaring var løgn. F har hele tiden nektet skyld i saken. F har vært ansatt i Nortura 42 år han blev ilagt en muntlig advarsel uten mulighet til å forsvare seg. D mente at denne advarselen var bedriftens holdning til saken.
Advarselen var ferdig utfylt når jeg og F kom til møtet. Det vil si at vi fikk inntrykk av at det spillet ingen rolle om hva vi mente i saken.
Er dette måten «bedriften»  ønsker å fremstå som
Dommer, Jury, Bøddel for sine ansatte???
Så får vi håpe at deres varsler snakket sant. Uskyldig til det motsatte er bevist????
D sin metode er skyldig til det motsatte er bevist. Mine ord om D er arrogant, ufin, respektløs.
Hilsen A
Sender dette til deg og håper på at du kan bidra til forbedring for fremtiden med å ta en prat med D.»

I etterkant fikk A en skriftlig advarsel som følge av innholdet i e-posten med henvisning til at A hadde brutt kravet til hensynsfull adferd ved utøvelsen av sin rolle som tillitsvalgt. På tross av at A beklaget forholdet, ble A senere omplassert. Det ble da reist sak med krav om oppreisning med rettslig grunnlag i arbeidsmiljøloven § 2 A-5. Spørsmålet Høyesterett tok stilling til var om e-posten utgjorde et varsel i arbeidsmiljølovens forstand. Arbeidsmiljøloven § 2 A-1 regulerer retten til «å varsle» om «kritikkverdige forhold» i arbeidsgivers virksomhet. Arbeidstakere som varsler om kritikkverdige forhold i samsvar med arbeidsmiljølovens regler, sikres vern mot gjengjeldelse etter aml. § 2 A-4.

Høyesteretts vurdering

Førstvoterende går først gjennom arbeidsmiljølovens regler om varsling og henviser til formålet med varslingsreglene. Det uttales blant annet at loven ikke definerer utrykket «å varsle», men at «det kan utledes både av ordlyden og lovforarbeidene at det i dette ikke ligger noe mer enn å si ifra». Det vises til at loven ikke oppstiller noen formkrav til et varsel.  

Deretter gjennomgås hva som ligger i begrepet «kritikkverdige forhold». Det vises til forarbeidene der det fremgår at begrepet er ment å favne vidt. Høyesterett konkluderte med at det må dreie seg om forhold som «er i strid med» en nærmere beskrevet norm. Arbeidsgiver anførte at et minstekrav må være at det kritikkverdige forholdet har «en viss allmenn interesse», men Høyesterett avviste denne anførselen. Det kreves heller ikke at arbeidstakerens fremgangsmåte ved varslingen er forsvarlig. Et slikt krav sto i loven frem til 2019, men ble da tatt ut.

Høyesterett klargjør videre at det ikke skal oppstilles noe krav om at varsleren må kunne bevise at det er hold i det som ytres. Spørsmålet er hvorvidt det sies ifra om et forhold som vil være kritikkverdig dersom det er hold i det som uttrykkes. Det er tilstrekkelig at det sies ifra om en mistanke eller bekymring om et mulig kritikkverdig forhold. Holdbarheten vil måtte klarlegges gjennom de undersøkelser arbeidsgiveren har plikt til å gjøre etter § 2 A-3. Det avgjørende vil være «om det for arbeidsgiveren er rimelig grunn til å oppfatte ytringen slik at den varsler – sier fra – om kritikkverdige forhold i bedriften.»

Dommeren som tok dissens uttalte at det var nærliggende å forvente at en tillitsvalgt på en tydeligere måte redegjør for om henvendelsen er et varsel eller ikke. Det er viktig å unngå at skillet mellom alminnelig kritikk og varslingsreglene viskes ut. Mindretallet ønsket følgelig en høyere terskel for hva som utgjør et varsel enn flertallet.

Dommens rekkevidde

Dommen bidrar til å klargjøre varslingsbegrepet og det kan nå legges til grunn som sikker rett at terskelen for hva som utgjør et varsel etter arbeidsmiljøloven er satt lavt. Det innebærer at arbeidsgivere må være oppmerksomme på kritiske ytringer fra ansatte og fortløpende vurdere om det er behov for å behandle det som et varsel. Det gjelder også muntlige ytringer.

Videre avklarer dommen at det ikke skal oppstilles en særskilt terskel for tillitsvalgte. Det skal med andre ord ikke stilles strengere krav til tydelighet når varselet fremsettes av en tillitsvalgt, enn når det fremsettes av andre ansatte.

Det er nærliggende å anta at en konsekvens av dommen er flere varslingssaker. Da utløses en aktivitetsplikt for arbeidsgiver etter aml. § 2 A-3. En mulig innvending mot dommens fortolkning er at den kan komplisere dialogen mellom arbeidstakere og arbeidsgiver, fordi arbeidstakere ikke nødvendigvis ønsker å risikere at de iverksetter en varslingsprosess ved å melde inn en bekymring eller rette kritikk mot arbeidsgiver eller andre forhold i virksomheten.

Det kan bli nødvendig å presisere at slike type henvendelser ikke er ment å være et varsel, for å være sikker på å unngå at arbeidsgiver behandler det som et varsel. På den annen side legger aml. § 2 A-3 opp til en stor grad av fleksibilitet for arbeidsgiver. Når det gjelder de faktiske undersøkelsene, følger det av forarbeidene at dersom varselet raskt kan avkreftes uten nærmere undersøkelser, vil det være nok å slå fast dette, jf. Prop. 74 L (2018-2019) s. 36.

Det gjenstår å se hvordan dette vil slå ut i arbeidslivet. Som medlem i Juristforbundet kan du ta kontakt med vårt advokatkontor dersom du er involvert i en varslingsprosess og har behov for juridisk bistand.