Demokratiets tilbakegang og domstolenes bristepunkt

Av Hans Petter Graver, professor, UiO

Demokratiet som styreform er under angrep. Forskningsprosjektet V-Dem skriver i sin rapport for 2022 at antall land som kan sies å være demokratiske nå er på 1989-nivå og de siste 30 års fremskritt for demokratiet er visket ut. Rettsvesenet, særlig domstolene står i sentrum for angrepene. Flere forskere bruker «rule of law backsliding» synonymt med «democratic decline». Vår tids autokratiske makthavere skyr institusjoner som kan holde dem til ansvar, som pressen, akademia og rettsvesenet, og retter sine tiltak mot dem.

Denne uken er forskere fra mange land samlet for å diskutere angrepene på domstolene i land der demokratiet brytes ned. Konferansen streames og kan følges her.

I land som Venezuela, Tyrkia, Ungarn og Polen følger avviklingen av demokratiet et kjent mønster. Først går myndighetene til angrep på eventuelle forfatningsdomstoler, slik vi så det i Polen. Siktemålet er å sette dem ut av spill, og senere gjøre dem om til støttespillere for å sikre makthaverne legitimitet. Dommerne settes ut av spill ved å senke pensjonsalderen slik at de kan byttes ut, ved å fabrikkere anklager om korrupsjon eller andre misligheter og ved å sikre politisk kontroll over utnevnelsen av nye dommere. I Polen nektet myndighetene å kunngjøre dommene fra konstitusjonsdomstolen mens striden sto på, og rettet seg derfor heller ikke etter dem.

Straks konstitusjonsdomstolene er satt ut av spill, er mye oppnådd for makthaverne. De vanlige domstolene holder seg som regel utenfor politikken, og kan kontrolleres gjennom vanlig lovgivning. Der hvor dette ikke er nok, rettes det anklager mot dommere. Flere land oppretter nye disiplinærordninger og setter dem inn mot gjenstridige dommere. Myndigheter i Polen har forbudt dommere å nekte å anerkjenne regimetro dommere, og pålegger dem å samarbeide med dem. De nekter dommere å henvise saker til EU-domstolen i «utide», og har gjort det til en forseelse for dommere å uttale seg offentlig mot myndighetenes politikk. Enkelte av de tiltakene som myndighetene i Polen har satt inn mot dommerne går lengre enn de tiltakene NS-myndighetene satte inn mot norske dommere under krigen.

Hva er det som gjør at det er domstolene som er den fremste skyteskiven for makthaverne i de såkalte «illiberale demokratiene»? En grunn kan være at domstolenes kontroll med politiske beslutninger har økt de siste tiårene som følge av den internasjonale rettsliggjøringen. For tretti-førti år siden var det på langt nær de fleste land i Europa som hadde noen rettslig kontroll med lovgivningen. Utviklingen av det internasjonale menneskerettighetsvernet og rettsliggjøringen gjennom EU har endret dette.

Økt domstolskontroll med politiske vedtak er dels en følge av bevisste politiske valg, slik som i Norge i 2014 da vi fikk en rekke menneskerettigheter inn i Grunnloven. Men det er også en følge av en egen logikk i rettsanvendelsen i domstoler som tolker rettighetskataloger dynamisk og som må ta stilling til stadig mer innfløkte spørsmål om avgrensning av rettigheter mot hverandre. Å finne balansen mellom tomteeieres og tomtefesteres interesser var før et rent politisk spørsmål. Nå er det et spørsmål om en juridisk grenseoppgang mellom eiendomsretten og retten til bolig.

Rettsliggjøring har gitt rettigheter vis a vis myndighetene, men sider ved den har ført til kritikk i mange land. I England har regjeringen nylig lagt frem et lovforslag som skal fjerne menneskerettighetsdomstolens innflytelse over britiske domstoler og myndigheter. Rettsliggjøringen øker autokratiske lederes behov for vingeklipping av domstolene, og samtidig som diskusjonen gir dem en mulighet til å rettferdiggjøre en slik politikk. 

En ytterligere forklaring på at politikken retter seg mot uavhengige domstoler kan ligge i historien til mange av de landene der demokratiet er under angrep. Uavhengige domstoler er noe som ble innført i disse landene ganske nylig, dels under press utenfra, for noen land i forbindelse med forhandlingene om EU-medlemskap. 

Historisk sett har domstolene i land som Ungarn og Polen lenge stått under politisk styring og kontroll. Dette har skapt roller og holdninger som endrer seg langsomt. Stillingen som domstolleder var en nøkkelstilling for politisk innflytelse under kommunisttiden. Domstollederens innflytelse over domstolen har vedvart inn i den demokratiske tiden, og har gjort det lett for myndigheten å øve innflytelse på domstolene ved å sikre seg lojale domstolledere.

Den tradisjonelle dommerrollen og juristutdanningen oppfordrer i liten grad til selvstendighet og kritisk tenkning. Dette gjør også dommerne sårbare for tiltak fra myndighetene som tar sikte på å styre dem. Det bidrar også til en forventning hos politikerne om lydige dommere, og senker terskelen for å gripe inn dersom de opplever kritikk eller motstand. I Ungarn har myndighetene forsterket dette ved å skrive inn i Grunnloven at dommerne skal tolke lovene slik politikerne har tenkt dem.

Samtidig sto ikke alt bra til i rettsapparatet før de autokratiske partiene kom til makten. Etter overgangen fra kommunisttiden var det få av landene som gjennomførte noen gjennomgripende reform av den kommunistiske arven. Tilliten til domstolene er gjennomgående lav i befolkningen, og det er behov for å gjennomføre reformer både for å bedre kvaliteten i rettsapparatet, for å få bukt med korrupsjon og lydighet og for å øke folks tillit til rettsvesenet. Hvordan skal man skille mellom tiltak som tar sikre på legitime og nødvendige reformer og tiltak som innebærer angrep på et uavhengig rettsvesen?

Debatten om strukturreformene av domstolene i Norge viser hvordan enhver domstolsreform lett får overtoner av diskusjoner om rettsstaten. En tilsvarende strukturreform gjennomført i Ungarn eller Polen ville kanskje ikke vært uskyldig. For å skille mellom tiltak som er reform av rettsvesenet og tiltak som er angrep må man ta en helhetlig tilnærming. 

Både menneskerettighetsdomstolen og EU-domstolen har behandlet flere saker om tiltakene i Ungarn og Polen. Begge domstolene har understreket at man må ta en kontekstuell tilnærming, hvor man må se både på lovgiverens formål og sammenligne med internasjonale standarder for domstolenes uavhengighet. Men viktigst av alt, er at tiltakene må ses ut fra hva slags bilde de skaper av dommernes uavhengighet og politisk innblanding i domstolene. Med et slikt perspektiv er det ikke tvil om at det myndighetene i Polen gjør er å angripe domstolene, ikke å reformere dem.