Har Høyesterett endret en historisk rettsenhet?

Av Stein Schjølberg, sorenskriver (pensj.)

Hvem skulle tro at norske domstoler fjernet en fiskerett i en innsjø som eiere av en tilstøtende eiendom hadde hatt i 123 år. Og at årsaken var en feilaktig lovhjemmel av Høyesterett i 2015 som medførte at en historisk presumpsjonsregel i norsk rett som hadde vært anvendt helt fra Magnus Lagabøters Landslov fra 1274 ble slettet.

1. Tradisjonen for en presumsjon for at eiendomsretten til vassdrag følger med ved overdragelse av tilstøtende eiendom.

I henhold til Lov om vassdragenes benyttelse m. v. av 1. juli 1887 §§ 1 og 3 lovfestes at eiendomsretten til vassdrag følger med ved overdragelse av tilstøtende eiendom. Nærmere bestemt innebærer regelen at det er en presumsjon for at den som erverver en eiendom som støter mot et vassdrag, også erverver grunnen under vassdraget og medfølgende vassdragsrettigheter. Lov om vassdragenes benyttelse m. v. av 1. juli 1887 første kapitel:

Om eiendomsrett til vann

§ 1. Grunneieren er som sådan, hvor ikke særlige rettsforhold medfører avvikelser, tillike eiendomsberettiget til det vann, som finnes på grunnen, være sig innsjø, elv eller bekk, med den begrensning som følger av lov eller sedvane. 

§ 2. Mellom eiendommer, der adskilles ved elv eller bekk, blir grensen, hvor denne ikke forut er fastsatt, å dra efter vassfarets djupål. I tilfelle av tvist bestemmes grensen ved skjønn.

§ 3. I innsjøer tilhører grunnen, så langt den efter de særlige forhold kan ansees eiendomsrett undergitt, på samme måte den landside, hvorav den nærmest skjønnes å være en fortsettelse. 

Under behandlingen i Lagtinget i Stortinget i 1887 gikk blant annet Johan Sverdrup sterkt inn for grunneierens rett. Det var han som gav paragrafen dens endelige form.^[1] Han hevdet at forslaget om å sløyfe § 1 var et attentat mot den gamle nasjonale rettsregel om grunneierens eiendomsrett, til fordel for den romerrettslige regel om vassdragene som samfunnseie. 

Når eiendommene ligger på hver sin side av en innsjø og støter til hverandre under vannet, går eiendomsretten etter § 3 så langt som grunnen under vatnet med rimelighet lar seg forfølge som en naturlig fortsettelse av landsiden. Når grensen skal trekkes, må en ta hensyn til størrelsen, formen og dybden på sjøen. Bestemmelsene i vassdragsloven av 1887 gjaldt hvor ikke særlige rettsforhold medfører avvikelser.

Den gamle nasjonale tingrettslige tradisjon i Norge om grunneierens eiendomsrett har eksistert siden middelalderen. Fra gammel tid har utgangspunktet i norsk rett vært at eiendomsretten til stranden eller grunnen under vannet i vassdrag, gir også grunneieren eiendomsrett til det vann som dekker grunnen.^[2]  Lovbestemmelser om vassdragsretten finnes allerede i landskapslovene Gulatingsloven og Frostatingsloven på 1000 og 1100-tallet.  

Gulatingloven hadde en bestemmelse om deling av elven mellom grunneiere på hver sin side av elven. Bestemmelsen antas å angå lakseelver, og grense skulle trekkes etter midtlinjen:

Landsleigebolk KAP.14. Um fiskevatn.

3. No um å renn millom bøane og det er fisk i, då eig kvar halve (elvi) ut til mid-åi, um dei eig soleis jord til på kvar si side.^[3]

Bestemmelsene i landskapslovene ble videreført og samlet i Magnus Lagabøters Landslov fra 1274 og senere i Christian V´s Norske lov av 1687, hvor de vassdragsrettslige regler ble inntatt i 5te Boks 11te kapittel. Lovbestemmelsene fra gammel tid ble kodifisert og inntatt i vassdragsloven av 1. juli 1887. Bestemmelsene innebærer at den som erverver en eiendom som støter mot et vassdrag, også erverver grunnen under vassdraget og medfølgende vassdragsrettigheter frem til midtlinjen når det er annen eiendom på den andre siden av vassdraget. 

Den historiske tradisjonen har vært at eiendomsretten til stranden eller grunnen under vannet i vassdrag, gir også grunneieren eiendomsrett til det vann som dekker grunnen. Det var en presumsjon for at eiendomsretten til sjøgrunn og vassdrag følger med ved overdragelse av tilliggende eiendom. 

En ny vassdragslov av 15. mars 1940 regulerer bestemmelsene om eiendomsretten slik:

§ 3 Hvor eiendommer, som ligger på hver side av en innsjø støter til hverandre under vatnet, skal grensen, hvis ikke annet følger av særlig hjemmel, gå slik at hvert sted på bunnen tilhører den landside som det nærmest er en fortsettelse av.

§7 nr. 2 Når noen avhender grunn som støter til vassdrag, medfølger den tilliggende del av vassdraget, om ikke annet er avtalt.

Vassdragsloven § 3 er fortsatt gjeldende rett. Bestemmelsen i § 3 er en forskrift om grensen under vann mellom eiendommer som ligger på hver sin side av sjøen og som støter til hverandre under vannet.^[4] Presumpsjonsregelen i § 7 nr. 2 kommer til anvendelse ved avhending av grunn som støter til vassdrag, om ikke annet er avtalt. Bestemmelsen ble opphevet i 2000, men ble samtidig da tilføyet i lov om avhending av fast eiendom (avhendingsloven) av 3. juli 1992 nr. 93 § 3-6a.

Presumsjonsregelen ble tilføyet den 24. november 2000 i lov om avhending av fast eiendom (avhendingsloven) av 3. juli 1992 nr. 93, i det samme lovvedtaket av Stortinget hvor vannressursloven ble vedtatt, den 24. november 2000 nr. 82. Avhendingsloven § 3-6a lyder deretter som følger:

Grunn ved vassdrag

Ved avhending av grunn som støyter til vassdrag, følgjer den delen av vassdraget som ligg til, med så langt ikkje anna følgjer av avtale.

Vannressurser er beskrevet loven i vannressursloven § 3:

I denne lov forstås med

a) vassdragstiltak: vassdragsanlegg og alle andre tiltak i vassdraget som etter sin art er egnet til å påvirke vannføringen, vannstanden, vassdragets leie eller strømmens retning og hastighet eller den fysiske og kjemiske vannkvaliteten på annen måte enn ved forurensning;

b) vassdragsanlegg: bygning eller konstruksjon i eller over vassdrag, bortsett fra luftledninger;

c) årsikker vannføring: vannføring som ved middeltemperatur over frysepunktet ikke tørker ut av naturlige årsaker oftere enn hvert tiende år i gjennomsnitt;

d) høyeste vanlige flomvannstand: vannstand ved den høyeste flom som erfaringsmessig kan påregnes i gjennomsnitt hvert tiende år.

2. Skyldsetting i 1908 av eiendom gnr. 55 bnr. 20 

Eiendommen ble etablert ved skyldsetting som ble foretatt 24. oktober 1908 og tinglest 25. november 1908. Det må legges til grunn at selgeren av eiendommen gnr. 55 bnr. 20 på tidspunktet for overdragelsen, var av den oppfatning at vannet tilhørte selgeren. Det vises til forbeholdet i kjøpekontrakten av 7. oktober 1908 om at eier av gnr. 55 bnr. 5 i fremtiden hadde rett til å oppdemme vannet 3 meter. Selger av gnr. 55 bnr. 5 uttalte at kjøper etter overdragelsen hadde fiskerett med stang i vannet.

Kjøperen ervervet ved kjøpet i 1908 også grunnen under vassdraget frem til midtlinjen, og medfølgende vassdragsrettigheter. Kjøperen hadde også en klar oppfatning at han var eier av grunnen under vassdraget frem til midtlinjen også i 1911, noe som kom til uttrykk i hans erklæring til herredstyret i kommunen den 13. oktober 1911 hvor han blant annet uttaler:

Jeg stiller i den anledning til det ærede herredstyrets disposition kr. 10.000 –ti tusen kroner – som utdeles som præmier. Saafremt sikkerhet ønskes for præmiebeløpet, stiller jeg som garanti min ... eiendom ...  med tilligende fiskevande samt inventar.

Utrykket «tilligende fiskevande» beskriver «som ligger, grenser, støter opp til (noe)» eller «som hører inn under eller sammen med», se Det Norske Akademis ordbok. Men synonymet til uttrykket er «tilstøtende». Det vises også til uttrykksmåten i tidligere lov om vassdragene av 15. mars 1940 § 7 nr. 2

Kjøpet omfattet eiendommen ned til vannet og det er derfor en presumpsjon for at grunnen i innsjøen under vannet frem til midtlinjen fulgte med ved overdragelsen. Eiendommen på den andre siden av innsjøen er gnr. 55 bnr. 7, som er motparten i saken. Eiendommene ligger på hver sin side av vannet.

Det foreligger ingen avtale ved kjøpet i 1908 som skulle tilsi at presumsjonsregelen ikke kom til anvendelse.

3. Rettsavgjørelser i Høyesterett 

Presumsjonsregelen om at eiendomsretten til sjøgrunnen eller vassdraget følger med ved overdragelse, har vært gjenstand for omfattende fortolkning av Høyesterett. Gjennomgang av dommene i perioden 1908-1940 viser at Høyesterett oppstilte strenge krav for å fravike presumsjonsregelen. Se særlig Rt. 1924 side 693, Rt. 1928 side 835, Rt. 1971 side 596.

Rt. 2000 side 1325 omhandlet erverv av eiendommen og omfattet alt landareal frem til elven Vorma. Avgjørelsen fremtrer som et prejudikat om at det er en presumpsjonsregel ved kjøp av eiendom ned til strandkant og elvegrunn, at grunnen følger med så langt ut i vassdraget som eiendomsrett rekker, så langt ikke annet følger av avtale. Førstvoterende uttalte om dette blant annet:

Etter vassdragsloven § 7 nr. 2 følger “den tilliggende del av vassdraget” med ved avhendelse av grunn som støter til vassdrag, “om ikke annet avtalt”. For at det skal kunne legges til grunn at noe annet er avtalt, er det i rettspraksis blitt stilt strenge beviskrav, se for eksempel Rt. 1971 side 596 og 1979 side 1099.

Rt. 2012 side 1345 omhandlet et bruk som grenset til Kaupangerelven ble fradelt Kaupanger hovedgård og solgt i 1949. Vassdragsrettighetene var ikke omtalt i forbindelse med salget. Saken omhandlet drøftelser av vannressursloven § 13 og spørsmålet om det også omfattet eiendomsrett til elven. Avgjørelsen gjelder ikke avhending av grunn som støter til vassdrag, og kan ikke få betydning for forhold som reguleres av presumsjonsregelen i lov om avhending av fast eiendom (avhendingsloven) § 3-6a.

Rt. 2015 s. 59 gjelder en tvist om eiendomsretten til sjøgrunnen utenfor et område med kombinert holdeplass og kai som grunneiere bygget i 1930-årene. Saken gjelder ikke avhending av fast eiendom som støter til vassdrag. Arealet støtte opprinnelig ikke mot sjøen, men etter at størrelsen på det overdratte arealet ble utvidet, endte det med å støte mot sjøen likevel. På denne bakgrunn hevdet kommunen i samsvar med avhendingsloven § 3-6a, at sjørettighetene nå tilfalt kommunen. 

Lagmannsretten kom til at kommunen hadde eiendomsrett til hele området på 300 m2, men at det var grunneier og ikke kommunen som hadde eiendomsretten til sjøgrunnen vest og nord for kaia.

Kommunen anket, og saken var for Høyesterett begrenset til å gjelde lagmannsrettens rettsanvendelse ved avgjørelsen av eiendomsretten til sjøgrunnen utenfor kai. Partene var enige om at sjøgrunnen utenfor denne del av kaia ikke var omfattet av privat eiendomsrett. Tvisten gjelder sjøgrunnen utenfor vest- og nordsiden av området hvor det var mindre dypt, og noen bergknauser her og der som stikker opp fra sjøen når det ikke er høyvann.  

Førstvoterende uttaler i avsnitt 28 følgende om beviskravet: 

Bestemmelsen har - for beviskravets del - vært gjenstand for fortolkning i en rekke høyesterettsavgjørelser. På bakgrunn av avklaringen i Rt. 2012 side 1345, som gjelder den parallelle regelen i vannressursloven § 13, finner jeg ikke grunn til å gå inn på tidligere rettspraksis. I den nevnte dommen presiserte Høyesterett at det er tilstrekkelig for å gjøre unntak fra bestemmelsen at det er sannsynlighetsovervekt for at begge parter har ment at sjøgrunnen ikke skulle følge med ved eiendomsoverdragelsen. Presumsjonsregelen slår inn der det ikke er spesielle holdepunkter for hva partene har ment, jf. avsnitt 47 til 49. 

Og i avsnitt 33

Anken til Høyesterett gjelder kun rettsanvendelsen. Høyesterett kan da ikke overprøve lagmannsrettens bevisvurdering. Lagmannsrettens konklusjon om at den finner det overveiende sannsynlig at partene hadde en felles forståelse på dette punkt, kan bety at lagmannsretten mener at det er alminnelig sannsynlighetsovervekt for dette, eller at det er mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Uansett oppfyller dette de beviskrav som følger av Rt-2012-1345. Noen rettsanvendelsesfeil foreligger da ikke på dette punkt.

Arealet støter mot sjøen, men Høyesterett velger å bygge sin avgjørelse på tolkingen av «den parallelle regel» om utnytting av vannkraften i vannressursloven § 13, i stedet for tolking av avhendingsloven § 3-6a (Grunn ved vassdrag). Begge lovbestemmelser ble vedtatt av Stortinget samtidig i 2000 i lovvedtaket om vannressursloven. 

Det må reises spørsmål om Høyesterett var klar over at vannressursloven § 13 og avhendingsloven § 3-6a: Grunn ved vassdrag, ble vedtatt av Stortinget samtidig i samme lov?

Førstvoterende bruker en uvanlig betegnelse ved henvisning til «den parallelle regel». Var ikke førstvoterende klar over at dette var i strid med Stortingets vedtak?  Var ikke førstvoterende klar over lovforarbeidene, og trodde at § 3-6a var en eldre lovbestemmelse fra 1992? Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2012 side 1345 angår ikke avhending av grunn som støter til vassdrag. 

Dette er ikke i overenstemmelse med prejudikatavgjørelsen i Rt. 2000 side 1325. Det foreligger ingen tilstrekkelige tungtveiende grunner i avgjørelsen i Rt. 2015 side 59 for fravikelse av prejudikatavgjørelsen i Rt. 2000 side 1325, som overhodet heller ikke er nevnt i Rt. 2015 side 59.

Om prejudikater vises til omtale av høyesterettsjustitiarius Carsten Smith i Juristforbundets blad Juristen,^[5] med blant annet følgende:

Han har for all tid skrevet seg inn i rettshistorien, ikke minst for å være den som reformerte Høyesterett på 1990-tallet fra å være en ankedomstol som behandlet et stort antall saker, og hvor saksmengden var i ferd med å hope seg kraftig opp, til å bli en moderne prejudikatdomstol hvor færre, men mer prinsipielle saker ble tatt inn for å oppnå målet om å bli en domstol som skal skape rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling. 

Om fravikelse av prejudikater vises også uttalelse i Lov sannhet rett – Norges Høyesterett 200 år, Oslo 2015, s. 254– 290, (Schei, Skoghøy, Øie).  Det fremgår her at en av fire grunnvilkår må være oppfylt (s. 261), og videre at det må foretas en helhetsvurdering (s. 279): 

Det bør gjelde som en overordnet retningslinje at tidligere prejudikater ikke bør fravikes uten tilstrekkelig tungtveiende grunn». 

4. Jordskifterettens dom av 20. november 2020

Saken var reist for Jordskifteretten 5. september 2019 og gjaldt krav om bruksordning for fiskerett, jfr. jordskifteloven § 3-8, og forvaltning av fiske i felles fiskevann fordi fiskebestanden de senere år var helt ødelagt med bare småfisk. Men så bestemmer Jordskifteretten at avgjørelsen skal omfatte eiendomsretten til fiskevannet. Saken ble endret til behandling av et rettslig juridisk spørsmål, og burde ha vært henvist til behandling i tingretten. Men Jordskifteretten har i jordskifteloven § 3-13 hjemmel til å avgjøre tvister om underliggende rettsforhold, dvs. tvister mellom partene som er avgjørende for å behandle den saken som er tatt ut for jordskifteretten. De trenger derfor ikke henvise slike saker til tingretten. Det er kun dersom en sak tas ut som en ren tvistesak for jordskifteretten, den må overlate saken til tingretten.

Jordskifteretten viser til at kravet til bevis er nærmere presisert i Rt. 2012-1345 til «alminnelig sannsynlighetsovervekt». Jordskifteretten har således anvendt en uriktig avgjørelse som ikke angår avhendingsloven § 3-6a, men vannressursloven § 13. Jordskifteretten har overhodet ikke nevnt prejudikatavgjørelsen i Rt. 2000 side 1325 som omhandlet erverv av eiendom og landareal frem til vassdraget. Avgjørelsen fremtrer som et prejudikat om at det er en presumpsjonsregel ved kjøp av eiendom ned til strandkant, at grunnen følger med så langt ut i vassdraget som eiendomsrett rekker, så langt ikke annet følger av avtale.

5. Lagmannsrettens beslutning av 20. mai 2021 

Lagmannsretten slutter seg til jordskifterettens generelle utgangspunkter, men har ikke drøftet spørsmålet i forhold til avhendingsloven § 3-6a. Lagmannsretten har ikke nevnt om det i denne sak foreligger en avtale under avhendingen mellom selgerne og kjøper i 1908, om at sjøgrunnen til vassdraget ikke skulle følge med. Det forelå ingen slik avtale mellom partene i avhendingen i 1908. Lagmannsretten har nevnt skyldelingsforretningen som ble foretatt 24. oktober 1908 og tinglest 25. november 1908, og uttaler:

Rent språklig er ikke ordlyden klar, men i tråd med Frostating lagmannsretts dom i RG 1981-335 anser lagmannsretten at ordlyden gir en formodning om at eiendommen fortsetter utover vannet.

Når lagmannsretten allikevel beslutter at anken nektes fremmet, må lagmannsrettens uriktige rettsanvendelse lede til opphevelse av lagmannsrettens beslutning. Lagmannsretten har ikke nevnt prejudikatavgjørelsen i Rt. 2000 side 1325 om at det er en presumpsjonsregel ved kjøp av eiendom ned til strandkant og elvegrunn, at grunnen følger med så langt ut i vassdraget som eiendomsrett rekker, så langt ikke annet følger av avtale. Det forelå ingen slik avtale mellom partene i avhendingen i 1908. Det er en vesentlig mangel ved avgjørelsen siden domstolens konklusjon strider mot prejudikatet i Rt. 2000 side 1325. 

Lagmannsretten tilføyer at saken reiser ingen prinsipielle spørsmål, og den kan heller ikke se at hensynet til den ankende part eller andre grunner tilsier at anken fremmes. Det må derfor bemerkes at eiere av den tilstøtende eiendommen langs hele vannet mister en rettighet de har hatt i 123 år. Kjøperen i 1908 og alle senere eiere av eiendommen, har hvert år fisket et stort antall ørret, ofte fisk på flere kilo og holdt fiskebestanden god. Det er et eget båthus på eiendommen som lagmannsretten ville ha sett hvis retten hadde gjennomført en befaring.

Høyesterett avsa 18. august 2021 kjennelse om at anken forkastes.

6. Konklusjon

Stortinget vedtok i lov av 24. november 2000 samtidig to lovbestemmelser. Vannressursloven § 13 skulle brukes i saker som omhandlet vannressurser, og en tilføyelse til avhendingsloven av 3. juli 1992 nr. 93 § 3-6a (avhending av grunn ved vassdrag) som skulle brukes i saker om avhending av grunn som støyter til vassdrag.

Jordskifteretten viser til at kravet til bevis er nærmere presisert i Rt. 2012-1345 til «alminnelig sannsynlighetsovervekt». Jordskifteretten har således anvendt en uriktig avgjørelse som ikke angår avhendingsloven § 3-6a, men vannressursloven § 13. 

Lagmannsretten viser til avgjørelsen i Rt. 2012 side 1345 som ikke omhandler avhendelse av eiendom som støter til vassdrag. Lagmannsretten viser også til at avgjørelsen i Rt 2015 side 59. Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2015 side 59 gjaldt avhending av eiendom ned til vassdrag. Så velger retten ikke å bygge på lovforarbeidene og den riktige tolkingen av avhendingsloven § 3-6a anvist av vedtak i Stortinget, men en tolking av den uriktige rettsanvendelsen i vannressursloven § 13 i det samme lovvedtak av Stortinget. Begge bestemmelser ble vedtatt samtidig av Stortinget.

Stortinget vedtok således:

1. Ved avhending av grunn som støter til vassdrag skulle avhendingsloven § 3-6a anvendes.
2. Ved vassdragstiltak og vassdragsanlegg skulle vannressursloven § 13 anvendes.

Avgjørelsen i Rt. 2012 side 1345 gjelder ikke avhending av grunn som støter til vassdrag.

Avgjørelsen i Rt. 2015 side 59 gjelder avhending av grunn som støter vassdrag, og avhendingsloven § 3-6a skulle vært anvendt.

Det er lovbestemmelsen i avhendingsloven § 3-6a som skulle vært anvendt både av Jordskifteretten og Lagmannsretten, og som inneholder et krav om at det må foreligge en avtale. Slik avtale foreligger ikke ved avhendingen i denne saken 7. oktober 1908, ved kjøpet av gnr. 55 bnr. 20.

Da er det en rettsanvendelsesfeil av Jordskifteretten og Lagmannsretten å legge til grunn en henvisning til avgjørelsene Rt. 2012 side 1345 og Rt. 2015 side 59 om at det derfor er tilstrekkelig med en sannsynlighetsovervekt.

For ordens skyld opplyses at jeg var part i saken som fagartikkelen omhandler.

---

^[1] Lagtingets forhandlinger 1887 s. 45

^[2]  Se Arne Vislie: Grensene for grunneierens rådighet over vassdrag (1944) side 15

^[3]  Se Gulatings Lovi, umsett frå gamalnorsk av Knut Robberstad (1937) side 104.

^[4] Se Ot. Prp. Nr. 65 (1939)

^[5]  Se Juristen nr. 4/2022 side 42-48.