Rettssikkerhet Established by law?
Norge deltar i internasjonale organerfor rettssikkerhet. Blant dem er CDCJ (styringskomitéen for sivilrettsligsamarbeid) og CCJE (det konsultative råd for europeiske dommere),begge under Europarådet. I konsultasjon med CCJE anbefalte ministerkomitéeni 2010 tiltak for å støtte opp om dommeres uavhengighet, effektivitetog ansvar.
Anbefalingen, CM/Rec(2010)12, varutarbeidet av CDCJ, og gjelder hvordan Artikkel 6 i EMK (den europeiskemenneskerettskonvensjon) skal etterleves. I artikkelens første leddstår bl.a.:
«In the determination of his civilrights and obligations ... everyone is entitled to a fair and publichearing within a reasonable time by an independent and impartialtribunal established by law.»
Anbefalingen omfatter både «external–« og «internal independence». Kapittel 2 gjelder den ytre uavhengighet:Den enkelte dommer skal være uavhengig av krefter utenfor rettsvesenet.Det innebærer domstolenes uavhengighet av andre statsmakter, somi maktfordelingen Montesquieu formulerte i 1748.
CDCJ fant tiden inne til å fremheveden indre uavhengighet med et eget kapittel 3. Det gjelder «eachindividual judge in the exercise of adjudicating functions» (punkt22); dommeren skal være i stand til å fungere, dvs. «act withoutany restriction, pressure, threat or interference, direct or indirect,from any authority, including authorities internal to the judiciary.Hierarchical judicial organization should not undermine individualindependence.»
Norge var aktiv i komitéarbeidet.Men den norske oversettelse av Artikkel 6.1 erstatter «tribunal»med «domstol». Det er misvisende, for en dømmende rett, opprettetinnenfor en domstol, er et tribunal.
Er hver enkelt dommer, som tar setei et «tribunal», uavhengig av dem som står for oppnevningen? Hvabetyr «opprettet ved lov»? «Tilfeldighetsprinsippet» er et rettssikkerhetsmiddelsom i 1990 ble forlatt i domstolenes fordeling av nye saker blantde faste dommere. For ca 10 år siden ble det også forlatt i oppnevningenav fagkyndige meddommere.
Hvilken norsk virkelighet trefferi dag den som, kanskje for første gang, trekkes inn i en rettstvist?
Tilfeldighetsprinsippet
Punkt 24 gjelder hvordan domstolensinnkomne saker skal fordeles til de enkelte dommere:
«The allocation of cases should followobjective pre-established criteria in order to safeguard the rightto an independent and impartial judge. It should not be influencedby the wishes of a party to the case or anyone otherwise interestedin the outcome of the case.»
Et system med «objektive forhåndsetablertekriterier» kalles gjerne et «tilfeldighetsprinsipp», og kan definerespå mange måter. Turnuslister eller virkelig loddtrekning er to muligheter.Prinsippet var 1966 – 1990 pålagt våre største førsteinstansdomstolerved kongelig resolusjon (saksfordelingsinstruksen).
Opphevelsen i 1990 ledet til en heftigdebatt i dagspresse og juridiske fagtidsskrift, som startet medet innlegg av byrettsdommer Anders Melteig i Aftenposten: «Sluttpå uavhengige domstoler?» Lagdommer Odd Galtung Eskeland skrev i«Lov og Rett» 1993: «Erfaring har vist at med en slik ukontrollerbarordning er intet enklere enn å «fordele» en sak til, eller unndraen sak fra, en dommer på usaklig grunnlag og i tilfelle begrunnedenne saksfordelingen med tidsnød, arbeidsbyrde eller lignende.»Indre uavhengighet var altså et velkjent begrep, og langt fra nytt.Og i 1994 anbefalte også Europarådet tilfeldighetsprinsippet i RecNo. R (94)12, fire år etter at Norge opphevet det og gikk i motsattretning.
Høyesterett fravek i 1997 sine egneobjektive forhåndsetablerte rutiner på grunn av en intern konflikt.Debatten blusset opp igjen. Aftenposten og Dagbladet viste sin bekymringpå lederplass.
Rettspolitikerne lot tilfeldighetsprinsippetvike av hensyn til effektiviteten; det gjaldt å unngå skjev arbeidsfordelingog å kunne oppnevne dommere med spesiell egnethet. Oppnevningskompetansener i det «judisielle hierarki», jf domstolloven § 19, og må holdesopp i lyset av anbefalingens punkt 24. Som herredsrettsdommer ØysteinFlack skrev i Juristkontakt i 1998:
«Alt har sin pris, også folks tillittil sine domstoler. Og den prisen lønner det seg å betale.»
Men nå kan et dataprogram følge objektiveforhåndsetablerte kriterier. I punkt 37 går anbefalingen inn for«electronic case management systems». Prisen er redusert hierarkimakt,ikke redusert effektivitet.
Fagkyndigemeddommere
Dommer Rune Lium skrev i «dommerbloggen»22.januar 2012 om fagkyndige meddommere:
En fordel er at misforståelser bliravdekket. «Men nettopp fordelen … er også den store ulempen. Nårfagkyndigheten flyttes fra den åpne rettssalen til den lukkede domskonferansen,er det en mulighet for at viktige premisser for rettens dom blirunndratt fra kontradiksjon.»
Et alternativ er at retten oppnevneret sakkyndig vitne. Men domstolloven § 107 sier:
«Den som er dommer … kan ikke væresakkyndig i saken.»
Slikt er inhabilitetsgrunn. I sinkommentarutgave sier Anders Bøhn:
«Hovedtanken bak bestemmelsen er atman ikke skal blande rollene til dem som uavhengig av partene ogderes representanter skal bidra til at retten kan avgjøre en sak,nemlig sakkyndige og vitner, og de som sitter i retten og skal avgjøreden.»
Når en dom slår fast at fagkyndigemeddommere har opplyst saken eksklusivt for retten, bekreftes rolleblandingen.Er det tryggere enn om dobbeltrolleinnehaverens opplysningsbidragskjer i rettssalen?
Fagkyndige meddommere oppnevnes oftenår en part krever det. Et krav skal egentlig prøves av en dommer.Men hvordan dokumenteres prøvingen? Høyesterett bruker kortformersom «I anken krevde X at lagmannsretten ble satt med fagkyndigemeddommere». Slik oppnevning er, selv i beste fall, «influencedby the wishes of a party», et flagrant brudd med anbefalingens punkt24.
En rutinert advokat har erfaring meddomstolens fagkyndige meddommere og skal ivareta klientens interesse.Et krav om oppnevning må ses også fra den vinkelen. Jf punkt 24.
Slik oppstår oppdrag for fagkyndigemeddommere. Saksforberedende dommer må få tak i noen, og tenkerneppe på utgiftene. De veltes over på tapende part, selv om dennehar motsatt seg bruk av fagkyndige meddommere. Vil dommeren velgeen som er grei å samarbeide med? Jf punkt 22.
En fagkyndig meddommer er profesjonell,får timebetaling som en advokat og skatter av lønnen. Inntektenavhenger av at oppdrag oppstår og tilbys. Men punkt 55 i CM/Rec(2010)12sier:
«Systems making judges’ core remunerationdependent on performance should be avoided as they could createdifficulties for the independence of the judges.»
Dommerforeningens leder uttrykte singlede da en norsk dommer ble president i CCJE (Juristkontakt 8/2015).Kan resultatet av arbeid for Europarådet påvirke norsk rettssikkerhet,til glede for oss alle?