Bevisbyrderegelen i diskrimineringsretten

Diskriminering

Diskriminering er forskjellsbehandlingsom ikke er lovlig, saklig, nødvendig eller uforholdsmessig inngripende.Det må være årsakssammenheng mellom forskjellsbehandlingen og diskrimineringsgrunnlaget.Forskjellsbehandlingen må ha til hensikt eller virkning at en personeller en gruppe personer på grunn av et diskrimineringsgrunnlagblir behandlet eller stilt dårligere enn andre i tilsvarende situasjon.Lovgivningens definisjon av diskriminering og de vernede diskrimineringsgrunnlagenefinnes i følgende paragrafer: likestillingsloven § 5, diskrimineringslovenom etnisitet § 6, diskriminerings- og tilgjengelighetsloven § 5og diskrimineringsloven om seksuell orientering § 5. Arbeidsmiljøloven§ 13 – 1 inneholder også vernede grunnlag, men har ingen definisjon.Direkte og indirekte diskriminering etter arbeidsmiljøloven tolkespå samme måte som i de andre lovene.

Diskrimineringi arbeidsforhold

Bevisbyrderegelen i arbeidsmiljøloven§ 13 – 8 lyder slik:

«Dersom arbeidstaker eller arbeidssøkerfremlegger opplysninger som gir grunn til å tro at det har funnetsted diskriminering istrid med bestemmelse i dette kapittel, må arbeidsgiver sannsynliggjøre atdet likevel ikke har funnet sted slik diskriminering eller gjengjeldelse.»(Mine understrekinger)

Standard i norsk rett er at den som rettsligfremmer anklager mot noen, må sannsynliggjøre at den aktuelle faktiskehandlingen er slik vedkommende påstår. I diskriminerings- og likestillingsrettener det annerledes. Der opererer man med en regel om «delt bevisbyrde»mellom partene. Bevisbyrden er ikke faktisk delt. Den går over påden innklagede når den som mener seg diskriminert, oppfyller kraveti loven. Hvem som har bevisbyrden, har betydning for hvem eventuelltvil går utover.

Bevisbyrderegelen ble innført i 2004som ledd i gjennomføringen av EUs rammedirektiv mot diskrimineringi arbeidslivet. Innføringen av regelen om delt bevisbyrde førtetil et skjerpet rettsvern for arbeidssøkere og arbeidstakere. IRt. 2012 s. 424 foretar Høyesterett en grundig gjennomgang av begrunnelsenfor og innholdet i bevisbyrderegelen. Hensynet til effektiv håndhevingav forbudet trekkes frem: «Bevisbyrderegelen skal effektiviserediskrimineringsvernet, ved å la arbeidsgiver bære risikoen ved bevistvil.Den skal dessuten inspirere arbeidsgivere til en ryddig og forsvarligsaksbehandling.» Regelen ivaretar også hensynet til arbeidstakeren somden svakere part i et arbeidsforhold. I forarbeidene til dagensarbeidsmiljølov understrekes det at en slik regel er hensiktsmessigfordi det i diskrimineringssaker ofte kan fremstå som uklart hvasom har vært avgjørende for handlingen som er foretatt. Og særliger det vanskelig for en arbeidstaker å bære bevisbyrden alene, når deter arbeidsgiver som sitter på opplysningene, og vet hva som faktiskhar skjedd, og hvilke vurderinger som har vært gjort.

Grunntil å tro

Bevisbyrderegelen innebærer at det leggestil grunn at diskriminering har funnet sted, dersom arbeidstakerenlegger frem opplysninger som gir holdepunkter for at vedkommendehar vært utsatt for ulovlig forskjellsbehandling.

Hva som skal til for å oppfylle kravet«grunn til å tro», følger av forarbeider, rettspraksis og praksisfra Likestillings- og diskrimineringsombudet og -nemnda. Det erarbeidstaker som i utgangspunktet har bevisrisikoen. En ren påstandom diskriminering er ikke nok. Det må foreligge omstendigheter sometter loven «gir grunn til å tro» at diskriminering har funnet sted.Sannsynlighetsovervekt kreves imidlertid ikke. Påstanden fra arbeidstakermå vurderes opp mot hendelsesforløpet og sakens ytre omstendigheter.Det kreves ikke at påstanden må støttes av dokumenter eller vitner,så lenge sakens ytre omstendigheter underbygger påstanden i tilstrekkelig grad.

I ordlyden «på grunn av» i for eksempellikestillingslovens definisjon av diskriminering ligger det et kravom årsakssammenheng. Det må påvises at det er tilstrekkelig sammenhengmellom den påståtte handlingen, unnlatelsen eller praksisen og det påberoptediskrimineringsgrunnlaget.

Likestillings- og diskrimineringsnemndafattet i sak 9/2014 vedtak i spørsmål om Posten Norge AS hadde diskriminertA på grunn av nedsatt funksjonsevne, jf. diskriminerings- og tilgjengelighetsloven.A hadde vært ansatt i Posten i mange år og hadde på grunn av fysiskeskader behov for tilrettelegging på arbeidsplassen. I spørsmåletom A ble diskriminert da han ikke kom i betraktning ved vikariater,la nemnda til grunn det syn at Posten hadde foretatt en saklig ognødvendig vektlegging av virksomhetens behov ved den aktuelle ansettelsen.I tillegg fant nemnda ingen årsakssammenheng mellom As lørdagsturnusog den nedsatte funksjonsevnen hans. Lørdagsturnusen hang sammenmed stillingsandelen som A hadde. Videre uttalte nemnda at det hellerikke forelå omstendigheter som ga grunn til å tro at det var årsakssammenhengmellom As nedsatte funksjonsevne og tildelingen av ekstravakter generelt.A hadde hatt ekstravakter på tilsvarende nivå som de øvrige ansatte. Konklusjonenble at Posten ikke hadde handlet i strid med forbudet mot diskrimineringpå grunn av nedsatt funksjonsevne.

Sannsynliggjøre

Når kravet til «grunn til å tro» er oppfylt,legges det til grunn at diskriminering har forekommet. Bevisbyrdengår da over på arbeidsgiver. Arbeidsgiver må sannsynliggjøre atdet likevel ikke har forekommet diskriminering. Det har liten selvstendigbevisverdi at arbeidsgiver påstår at det ikke har funnet sted noenform for diskriminering. Beviskravet er her det samme som ellersi sivile tvister, med krav til alminnelig sannsynlighetsovervekt.Arbeidsgiver må bevise at det er mer enn 50 prosent sannsynlighetfor at arbeidstakeren ikke er diskriminert. Klarer ikke arbeidsgiverdet, blir det konstatert brudd på lovens forbud mot diskriminering.I nevnte dom fra 2012 klarte arbeidsgiver å bevise med sannsynlighetsovervektat alder ikke hadde vært avgjørende for beslutningen om hvem somble innkalt til intervju. Diskriminering ble derfor ikke påvist.

I Rt. 2014 s. 402 behandlet Høyesterettspørsmålet om en kvinne hadde blitt utnevnt i stillingen som sjefved Forsvarets skolesenter i strid med likestillingslovens regler. Enmannlig søker hadde under saksforberedelsen blitt ansett som bestkvalifisert og innstilt som nummer én. Underveis i saksbehandlingsprosessenble det kommentert at det ville kunne innebære en positiv profileringav Forsvaret hvis det kom en kvinne inn i en slik sentral og synligstilling. Disse kommentarene var en del av årsaken til påstandenom kjønnsdiskriminering, og de førte til at bevisbyrden gikk overpå staten. Regjeringen hadde den endelige beslutningsmyndigheten.Begge var kvalifisert, men det var uenighet om hvem som var bestkvalifisert. Etter en grundig gjennomgang kom Høyesterett til atdet var saklig og forsvarlig å anse kvinnen som best kvalifisert.Det forelå da ikke brudd på diskrimineringsforbudet. Høyesterett uttalteom årsakssammenhengen at «[d]ersom arbeidsgiveren ville ha ansattpersonen uansett kjønn, foreligger det ikke kjønnsdiskrimineringselv om arbeidsgiveren har sett det som positivt at personen varav et bestemt kjønn. Personens kjønn er da et tilleggsargument utenavgjørende betydning.»

Hvisdu har noen spørsmål i forbindelse med diskriminering i arbeidslivet,kan vi på Juristforbundets Advokatkontor hjelpe deg.