Debatt «To til tre ganger flere dissenser fra med­dommerne på arbeidstaker­siden»

Bakgrunnen for denne artikkelen er at vi med mange års erfaring fra domstolene og som advokater hadde et inntrykk av at de arbeidslivskyndige meddommere på arbeidstakersiden syntes noe mer aktive enn meddommerne på arbeidsgiversiden, og mer villige til å ta dissens. 

Tall vi har innhentet fra Oslo tingrett fra 2016 og 2017 støtter en slik antagelse: 

Meddommerne på arbeidstakersiden tok dissens to til tre ganger oftere enn meddommerne på arbeidsgiversiden. 

Vår undersøkelse er begrenset i både tid og rom, og det kan derfor ikke treffes vidtrekkende konklusjoner fra den. Undersøkelsen gir likevel et interessant bilde og grunnlag for noen refleksjoner.

Med stillingsvernsaker mener vi først og fremst saker om oppsigelse eller avskjed men også tjenestemannsloven, og det var disse sakene vi ba om tilgang til fra Oslo tingrett.

Ordningen med arbeidslivskyndige meddommere

Ordningen med arbeidslivskyndige meddommere har sitt grunnlag i arbeidsmiljøloven § 17-6 (meddommerutvalg). I medhold av bestemmelsen oppnevner Domstolsadministrasjonen en gruppe meddommere inndelt i arbeidsgiver- og arbeidstakerside for fire år, etter forslag fra partene i arbeidslivet. 

Vi ser av listene at mange av dem som partene i arbeidslivet foreslår gjerne har tillitsverv eller er ansatt i organisasjonene. Dermed er de kjent for organisasjonene og har dessuten den “arbeidslivskyndighet” som loven har lagt opp til. 

Deretter kan partene i en arbeidsrettslig tvist be oppnevnt “sin” meddommer, jf. arbeidsmiljøloven § 17-7 (2), hvor det fremgår:

“Meddommere oppnevnes etter forslag fra partene fra de særskilte arbeidslivskyndige utvalg oppnevnt etter § 17-6.”

Paragrafen tilsvarer arbeidsmiljøloven 1977 § 61 C første, andre, tredje og fjerde ledd. Den skal fortolkes på samme måte. Ordningen er naturlig i lys av den sentrale rolle partssamarbeidet har i norsk arbeidsliv, og formålet med å oppnevne arbeidslivskyndige meddommere er i lovforarbeidene angitt slik:

“Det må være riktig å tilføre underrettene og lagmannsrettene den særlige innsikt de vil få ved at de regulært settes med arbeidslivskyndige domsmenn.»

Vi bemerker at uttak av arbeidslivskyndige meddommere etter forslag fra partene, atskiller seg fra det prinsipp som gjelder for uttrekk av meddommere i straffesaker, hvor det gjelder et tilfeldighetsprinsipp, jf. domstolloven § 86. Vi kommer tilbake til dette i konklusjonen.

Domstolloven § 94 flg. har bestemmelser om oppnevning av fagkyndige meddommere og §§ 106-108 om habilitet gjelder tilsvarende for de fagkyndige meddommerne likesom for fagdommeren. Det gjelder med andre ord ingen særskilte habilitetsbestemmelser for de arbeidslivskyndige meddommerne. 

Det forhold at den fagkyndige meddommer har tilknytning til en bestemt organisasjon eller annen form for generelle arbeidsgiver- eller arbeidstakerinteresser, medfører likevel som utgangspunkt ikke at vedkommende er inhabil.

Bruken av arbeidslivskyndige meddommere har en lang historie. Søksmål i stillingsvernsaker skulle etter arbeidsmiljøloven slik den lød i 1977, behandles i første instans av særskilt utpekte by- og herredsretter som lokale arbeidsretter, med Arbeidsretten som eneste ankeinstans. Arbeidsretten er den sentrale domsmyndighet i tarifftvister etter arbeidstvistloven. Arbeidstvistlovens prosessregler ble lagt til grunn med visse tillempninger. 

I 1980 ble det åpnet for adgang til å påanke slike saker til Høyesterett. Ved en ny lovendring i 1981 ble så stillingsvernsakene overført fra de lokale arbeidsrettene til de vanlige domstoler. Noen særregler ble beholdt; sakene ble behandlet i første instans hos særskilt utpekte by- og herredsretter og med arbeidslivskyndige meddommere fra særskilte oppnevnte utvalg. Lagmannsrettene og Høyesterett er på vanlig måte ankedomstoler.Fra 2006 ble sakene tilbakeført til normalordningen med at alle tingretter var første instans for stillingsvernsakene. 

De arbeidslivskyndige meddommere tilbys ikke noe kurs om sin rolle fra Domstolsadministrasjonen. Kurs om rollen er overlatt til den organisasjon som sender inn forslag på navn.

Oss bekjent tilbyr heller ikke Domstoladministrasjonene noen annen form for veiledning for utøvelse av rollen som arbeidslivskyndig meddommer utover den generelle veiledning som ligger på Domstolsadministrasjonens nettsider, og som er særlig innrettet på rollen som meddommer i straffesaker.

Undersøkelsen

Høsten 2018 rettet vi en henvendelse til Oslo tingrett om å få alle stillingsvernsaker fra tingretten de siste fem år. Tilbakemeldingen var at dette ville bli for mange dommer, men at vi kunne få alle dommene fra 2016 og 2017, til sammen 147 dommer. Dommene kan inkludere flere arbeidstakere, og også flere saksnummere, der retten har behandlet saker med flere arbeidstakere. 

Når det gjelder opptelling av dissenser, så har vi fokusert på dissens om spørsmålet om oppsigelsen/avskjed er saklig/rettmessig eller ikke, det vi i det følgende kaller hovedspørsmålet. I tillegg til dette har det tilkommet noen dissenser på spørsmål om erstatning og sakskostnader, samt noen mindre spørsmål. Disse dissensene, som er få, er skilt ut i undersøkelsen.

Det overordnede bildet er at av 147 dommer, var det kun meddommere i 96 saker. Av disse 96 saker var det dissens på hovedspørsmålet i 22 saker. Av dissensene så utgjorde dissensene fra den arbeidstakeroppnevnte meddommer 15, og 6 fra den arbeidsgiveroppnevnte meddommer. Med andre ord var det utgjorde dissensene fra den arbeidstakeroppnevnte meddommer 2,5 flere saker enn fra den arbeidsgiveroppnevnte meddommer. 

Av meddommerlistene fra 2013-2016 var det 72 arbeidsgiver meddommere og 76 arbeidstaker meddommere å velge fra i Oslo tingrett. For perioden 2016-2020 er tilsvarende tall 72 arbeidsgiver meddommere og 67 arbeidstaker meddommere. 

Hvorfor er det forskjeller på hvilken side meddommeren kommer fra?

Vi kan ikke vite noe sikkert om hvorfor arbeidstakermeddommerne etter undersøkelsen dissenterer så mye oftere enn arbeidsgivermeddommerne, med 2,5 ganger mer. Men ut over dette er det muligheter som kan nevnes:

- mange av de arbeidslivskyndige meddommerne på arbeidstakersiden arbeider til daglig i en fagforening og har dermed et aktivt forhold til fagforeningspolitikk. Det vil kunne medføre en mer kritisk holdning til arbeidsgivers disposisjoner. Et kurs om meddommerrollen i regi av fagforeningen i tillegg vil kunne forsterke en slik innstilling. Vi kommer tilbake til dette i konklusjonen. 

- meddommerne er oppnevnt etter forslag fra partene i den enkelte sak. Vi antar at dette i seg selv kan oppleves som en forventning hos den utvalgte meddommer om å være særlig lydhør for argumentasjonen som presenteres fra den side som har foreslått vedkommende. Det vil her også være en mulighet for at den meddommer som ikke er lydhør for fremstillingen hos den side som har foreslått vedkommende, vil kunne oppleve en risiko for ikke å bli foreslått igjen, og dermed heller ikke bli oppnevnt igjen.

Særlig vil det kunne oppleves slik der det er organisasjonsadvokater som foreslår oppnevnt meddommere til den enkelte sak, og at det da kan oppleves slik at det er organisasjonen som i realiteten står bak forslaget på meddommere, selv om det ikke er tilfelle.

Konklusjon og mulige tiltak

Den begrensede undersøkelse fra alle stillingsvernsakene i Oslo tingrett fra 2016 og 2017 viste at de arbeidslivskyndige meddommere på arbeidstakersiden dissenterte 2,5 ganger mer enn på arbeidsgiversiden. Dersom det skulle vise seg at dette bildet gjelder mer generelt, kan et par tiltak medføre en noe større likevekt ved å nærme seg domstolens bruk av meddommere på andre områder:

• Etablere egne introduksjonskurs for arbeidslivskyndige meddommere i regi av Domstolsadministrasjonen, istedenfor partenes introduksjonskurs.
• At de fagkyndige meddommerne trekkes ut etter tilfeldighetsprinsippet ut fra de arbeidslivskyndige listene istedenfor at partene i den enkelte sak foreslår meddommere til saken

Nicolay Skarning og Jan-Erik Sverre er leder og nestleder i Kvales arbeidsrettsavdeling. Begge har tidligere vært dommerfullmektiger og har møterett for Høyesterett. Skarning har også bakgrunn fra NHOs arbeidsrettsavdeling. Takk til trainee i Kvale, stud.jur. Philip Heyden og Kristine Landgraff Solli, som har gjennomgått tallene for oss uavhengig av hverandre høsten 2018, med samme resultat. Undersøkelsen og tallene kan fås ved henvendelse til fagsekretær Eva Johansen i Kvale, ejo@kvale.no